12 anos em 1: o plenário virtual do STF e o furacão de precedentes tributários

11 de Agosto de 2020

12 anos em 1: o plenário virtual do STF e o furacão de precedentes tributários

De uma maneira um tanto quanto silenciosa, por meio de um sistema de julgamentos sem reuniões e debates presenciais ou telemáticos, o Supremo Tribunal Federal decidiu o mérito de ao menos 20 processos relativos a temas tributários com repercussão geral reconhecida[1] no período compreendido entre 18/03/2020 e 26/06/2020, data de encerramento do último plenário virtual anterior às férias dos Ministros no mês de julho. Não trataremos aqui dos processos de controle concentrado de constitucionalidade, os quais tornariam ainda maior a quantidade de julgamentos tributários importantes nesse período.
 

Esse marco temporal inicial de estudo se deve à Emenda Regimental 53/2020, que introduziu nova redação ao caput do art. 21-B do RISTF[2] para permitir que todo e qualquer processo seja passível de julgamento eletrônico, a critério do relator. Isso mesmo. Tudo passou a ser julgado em ambiente eletrônico (plenário virtual): méritos de ADIs, ADPFs, ADCs, recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida etc.

 

Como já bem ressaltado em artigos anteriores e como se observa na prática, esses processos de grande relevância jurídica passaram a um modelo de julgamento menos aberto e controlável, o que levanta sérios questionamentos sobre sua legitimidade e viabilidade[3], mas também elogios pela maior celeridade[4]. No entanto, o presente texto não objetiva discutir essa legitimidade, mas sim levantar alguns dados quantitativos dos julgamentos que já foram realizados.

Em outras palavras, lançar uma pequena luz sobre o que, nos termos do art. 927, III, do CPC[5] passou a ser de observância obrigatória pelos juízes e tribunais, bem como pelos contribuintes em geral.

METODOLOGIA USADA

O passo inicial foi o levantamento de todos os casos tributários julgados no plenário virtual até 26/06/2020 por meio dos relatórios do próprio STF, especialmente o relatório de teses (para indicar os julgamentos finalizados e com tese fixada) e a “relação completa dos temas de repercussão geral”, o qual permite filtragem de processos por matéria (Direito Tributário no nosso caso) e por situação (repercussão reconhecida ou negada, mérito pendente ou julgado etc.)[6].

Na sequência, foi efetuado filtro relativo ao julgamento no plenário virtual por reafirmação de jurisprudência por meio do relatório “processos com repercussão geral reconhecida e mérito julgado, a cada ano, desde 2008”.[7] A pesquisa foi realizada tanto com relação ao período estudado, quanto com relação ao período anterior (a partir de 2008), para fins de comparação. No que se refere ao período anterior à Emenda Regimental, foram verificados casos que não tiveram o mérito efetivamente julgado, que também foram excluídos da análise.
 

Sem que se tenha notícia de julgamentos tributários sujeitos à sistemática da repercussão geral ainda em março, foi abril que marcou a estreia dessa nova modalidade de criação de precedentes tributários com 4 julgamentos, expostos no quadro abaixo e que perpassaram pelo campo das contribuições previdenciárias (2 casos) e do ICMS (2 casos):

Processo Tributo Assunto Tese Favorável para
RE 761.263 Contribuições previdenciárias FUNRURAL a ser recolhido pelo segurado especial que exerce suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, nos termos do art. 25 da Lei 8.212/1991, desde sua redação originária. É constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do segurado especial prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991 Fazenda
RE 596.701 Contribuições previdenciárias Constitucionalidade, ou não, da cobrança de contribuição previdenciária sobre pensões e proventos de militares inativos entre a Emenda Constitucional nº 20/98 e a Emenda Constitucional nº 41/2003. É constitucional a cobrança de contribuições sobre os proventos dos militares inativos, aqui compreendidos os Policiais Militares e o Corpo de Bombeiros dos Estados e do Distrito Federal e os integrantes das Forças Armadas, entre o período de vigência da Emenda Constitucional 20/98 e da Emenda Constitucional 41/03, por serem titulares de regimes jurídicos distintos dos servidores públicos civis e porque a eles não se estende a interpretação integrativa dos textos dos artigos 40, §§ 8º e 12, e artigo 195, II, da Constituição da República Fazenda
RE 593.824 ICMS Constitucionalidade, ou não, da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” (demanda de potência) na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Parcial
ARE 665.134 ICMS Qual o destinatário final das mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização, com o objetivo de definir o sujeito ativo do ICMS. O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. N/A

(Quadro elaborado pelos autores com base nas informações constantes dos relatórios do STF)

Com isso, o STF alcançou (i) a incidência do FUNRURAL de segurados especiais que exercem suas atividades em regime de economia familiar; (ii) militares inativos; (iii) grandes consumidores de energia elétrica; e (iv) importadores de mercadorias que realizam industrialização em Estado distinto ao de sua entrada, além dos Estados da Federação.

Além disso, é possível afirmar que, à primeira vista e grosso modo, dois dos julgamentos seriam favoráveis ao Fisco, um dividido entre a Fazenda e os contribuintes e outro que não se sujeita a essa classificação por comportar discussão sobre legitimidade ativa entre os entes federados.

Aprofundando um pouco mais o caso classificado como favorável em parte à Fazenda e aos contribuintes, nota-se que o RE 593.824 conta com algumas particularidades que levam ao entendimento de que os contribuintes teriam vencido a demanda, mas também conta com equívocos técnicos que podem fazer o julgamento ser lido como favorável à Fazenda.

A PEQUENA REDUÇÃO DE JULGAMENTOS NO MÊS DE MAIO

Sem que se possa ainda estabelecer o motivo, o mês seguinte apresentou uma pequena redução de casos tributários decididos no plenário virtual, indicando uma tendência de queda que não se confirmou no mês de junho. Foram julgados três casos sobre IPTU, ISS e SIMPLES:

 

Processo Tributo Assunto Tese Favorável para
RE 666.156 IPTU Constitucionalidade, ou não, do critério de seletividade do IPTU, instituído por lei municipal, antes da Emenda Constitucional nº 29/2000. São constitucionais as leis municipais anteriores à Emenda Constitucional n° 29/2000, que instituíram alíquotas diferenciadas de IPTU para imóveis edificados e não edificados, residenciais e não residenciais. Fazenda
RE 603.136 ISS Constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre os contratos de franquia. É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003). Fazenda
RE 598.468 SIMPLES Possibilidade, ou não, de se reconhecer a contribuinte optante pelo SIMPLES as imunidades previstas nos artigos 149, § 2º, I e 153, § 3º, III, da Constituição Federal. As imunidades previstas nos artigos 149, § 2º, I, e 153, § 3º, III, da Constituição Federal são aplicáveis às empresas optantes pelo Simples Nacional Contribuintes

(Quadro elaborado pelos autores com base nas informações constantes dos relatórios do STF)

Novamente, observou-se a predominância de julgamentos favoráveis ao Fisco (2 casos) frente aos contribuintes (1 caso).

Além disso, ainda que tenha sido um mês com poucos julgamentos, observou-se que as críticas doutrinárias surgiram rapidamente no que se refere ao RE 666.156, a tratar do IPTU com alíquotas diferenciadas para imóveis edificados e não edificados, bem como residenciais e não residenciais, e ao RE 603.136, que cuidou da incidência do ISS sobre os contratos de franquia. No primeiro caso, a crítica se concentrou no uso do fundamento da “jurisprudência pacífica da Corte”, sendo que os casos anteriores tratavam de apenas parte do assunto e, no segundo caso, o foco foi na ausência de colegialidade em uma decisão sobre assunto que conta com plano de fundo tão relevante quanto o da possível superação da Súmula Vinculante 31 e da dualidade das obrigações de dar e fazer[8].

A EXPLOSÃO DE JULGAMENTOS EM JUNHO

Revertendo a tendência de redução indicada pelo mês de maio, o STF julgou em junho 13 processos tributários com repercussão geral reconhecida, sendo 9 apenas no plenário virtual encerrado no dia 26/06/2020, um número impensável que, de tão grande, precisa ser dividido em grupos menores para análise.

Primeiro, 2 casos favoráveis aos contribuintes, que trataram (i) do dever de devolução do valor do PIS e da COFINS recolhidos por substituição tributária nos casos em que a base de cálculo da operação for inferior à base presumida inicialmente; e (ii) da inconstitucionalidade da vedação do crédito dessas contribuições com relação ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004:

Processo Tributo Assunto Tese Favorável para
RE 596.832 PIS/COFINS Cabimento de restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS quando a base estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida Contribuintes
RE 599.316 PIS/COFINS Constitucionalidade, ou não, do art. 31 da Lei nº 10.865/2004, que limita a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS decorrentes das aquisições de bens para o ativo fixo realizadas até 30 de abril de 2004. Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004 Contribuintes

(Quadro elaborado pelos autores com base nas informações constantes dos relatórios do STF)

Depois, 7 casos que podem ser classificados como favoráveis ao Fisco, os quais passam por diversos assuntos como (i) ICMS na importação de bens por não contribuintes; (ii) créditos de PIS e COFINS sobre o estoque no momento da transição da cumulatividade para a não cumulatividade; (iii) imunidade recíproca em casos de sociedades de economia mista listadas em bolsa; (iv) constitucionalidade da permissão de que o Poder Executivo estabeleça valores pré-fixados para o IPI; (v) constitucionalidade, apesar do processo de inconstitucionalização da coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo do PIS de prestadores de serviços; (vi) constitucionalidade da vedação ao crédito de PIS de operações com pessoas no exterior; e (vii) taxatividade da lista de serviços do ISS, com possibilidade de incidência em mais serviços por conta da interpretação extensiva:

 

Processo Tributo Assunto Tese Favorável para
RE 1.221.330 ICMS Constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a importação de bem por não contribuinte, ocorrida sob a égide da EC 33/2001, com base na Lei estadual nº 11.001/2001 de São Paulo, editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002 I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. Fazenda
RE 587.108 PIS/COFINS Constitucionalidade, ou não, do § 1º do art. 11 da Lei nº 10.637/2002 e do § 1º do art. 12 da Lei nº 10.833/2003, que disciplinam o direito de aproveitamento de créditos calculados com base nos valores dos bens e mercadorias em estoque, no momento da transição da sistemática cumulativa para a não-cumulativa da contribuição para o PIS e da COFINS. Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não-cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não-cumulativo Fazenda
RE 600.867 Imunidades Saber se a imunidade tributária recíproca alcança, ou não, sociedade de economia mista cuja composição acionária é objeto de negociação em bolsa de valores e distribui lucros a investidores públicos e privados, em razão das atividades desempenhadas. Pendente (Julgamento suspenso para fixação em data posterior) Fazenda
RE 602.917 IPI Constitucionalidade, ou não, do art. 3° da Lei nº 7.798/89, que possibilita ao Poder Executivo estabelecer, em relação a outros produtos dos capítulos 21 e 22 da TIPI, aprovada pelo Decreto nº 97.410/88, classes de valores correspondentes ao IPI a ser pago, em face da exigência de lei complementar. É constitucional o artigo 3º da Lei 7.798/1989, que estabelece valores pré-fixados para o IPI Fazenda
RE 607.642 PIS Constitucionalidade, ou não, da MP nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, a qual inaugurou a sistemática da não-cumulatividade do PIS, incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, com a consequente majoração da alíquota da referida contribuição, associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido. Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo, na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços Fazenda
RE 698.531 PIS Constitucionalidade do art. 3º, § 3º, I e II, da Lei 10.637/2002, que veda a exclusão, da base de cálculo da contribuição ao PIS, de valores empregados na aquisição de bens e serviços de pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, bem como de custos e despesas incorridos e aqueles pagos ou creditados a referidas pessoas jurídicas. Revela-se constitucional o artigo 3º, § 3º, incisos I e II, da Lei nº 10.637/2003, no que veda o creditamento da contribuição para o Programa de Integração Social, no regime não cumulativo, em relação às operações com pessoas jurídicas domiciliadas no exterior Fazenda
RE 784.439 ISS Taxatividade, ou não, da lista de serviços sujeitos ao ISS, de que trata o aludido art. 156, III, e , por conseguinte, a constitucionalidade, ou não, da cobrança do ISS sobre serviços bancários não arrolados no Decreto-lei nº 406/68, com a redação da Lei Complementar nº 56/87. É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva Fazenda

(Quadro elaborado pelos autores com base nas informações constantes dos relatórios do STF)

E finalmente, 4 casos de uma classificação mais difícil segundo esse critério de polo favorecido por (i) envolver Estados Federados, no caso do sujeito ativo do IPVA como sendo o Estado em que deve ser efetuado o licenciamento do veículo e não o Estado do domicílio tributário; (ii) refletir uma decisão dividida, no processo sobre a incidência do ISS sobre atividade de exploração de apostas, mas limitando a base ao valor da remuneração do serviço e não ao valor da aposta; (iii) envolver contribuinte que é pessoa jurídica de direito público, como no caso do IPVA sobre veículos adquiridos por Municípios em alienação fiduciária, em que o duelo é travado entre 2 entes federativos; e (iv) decorrer de uma situação incontroversa acerca da recepção do §2º, do art. 9º do DL n.º 406/1968, que prevê a dedução de materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISS:

 

Processo Tributo Assunto Tese Favorável para
RE 1.016.605 IPVA IPVA em favor do estado onde o veículo encontra-se registrado e licenciado, e não do estado em que o contribuinte mantém sede ou domicílio tributário. Pendente (Julgamento suspenso para fixação em data posterior) Estado do domicílio
RE 634.764 ISS Validade da tributação municipal, por meio do ISS, sobre a atividade de exploração de apostas pelas sociedades mantenedoras de hipódromos, bem como da base de cálculo utilizada, tal como previsto na lista anexa ao Decreto-Lei 406/1968, com as modificações da Lei Complementar 56/1987, e na Lei Complementar 116/2003. É constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003). Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta Fazenda/Contribuintes
RE 727.851 IPVA Possibilidade de extensão da imunidade tributária recíproca ao IPVA de veículos adquiridos por município no regime da alienação fiduciária. Não incide IPVA sobre veículo automotor adquirido, mediante alienação fiduciária, por pessoa jurídica de direito público. PJ de Direito Público
RE 603.497 ISS Incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988