Arbitragem Tributária poderia reconhecer indébito tributário e autorizar restituição?

31 de Outubro de 2019

Arbitragem Tributária poderia reconhecer indébito tributário e autorizar restituição?

No Grupo de Pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em Matéria Tributária” do Núcleo de Direito Tributário da FGV Direito SP, coordenado pelos professores Tathiane Piscitelli, Paulo César Conrado e a coautora deste artigo, não há dúvida sobre a existência de ambiente institucional favorável à introdução de um sistema “multiportas” de solução de disputas entre o Fisco e os contribuintes no país1.

A edição da Lei nº 13.129/2015, que ampliou o âmbito de aplicação da arbitragem na Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem – LA) e superou a controvérsia sobre a possibilidade de sua utilização pela administração pública (especialmente, a administração pública direta) e a previsão, no art. 190 do Código de Processo Civil (CPC/15), do negócio jurídico processual abriram novas vias a serem exploradas, sejam elas hetero ou autocompositivas2.
 

À abertura de tais vias vem se seguindo contínuo incentivo institucional ao seu desenvolvimento. Em recente artigo sobre o Relatório Justiça em Números 20193, o presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Min. Dias Toffoli, chama a atenção para um fato inédito: a redução do número de processos judiciais pendentes no Brasil em 2018 (redução de 1 milhão de processos em relação a 2017, indicando que, entre 2017/2018, mais processos judiciais foram solucionados do que iniciados).

Apesar disto, ele reconhece que: “A litigiosidade no Brasil permanece alta e a cultura da conciliação, incentivada mediante política permanente do CNJ desde 2006, ainda tem muito a evoluir.”4

O Poder Judiciário tem se preocupado em incentivar não apenas a cultura da conciliação, mas também a da arbitragem.

A Portaria nº 9.778, editada pelo Presidente do TJSP (Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças) e publicada no DJe em 30.8.2019, serve de exemplo. Partindo da premissa de que há “necessidade de interação entre o processo arbitral e o Poder Judiciário, que foi inclusive ampliada pelo Novo Código de Processo Civil”, sendo que “a convivência entre a jurisdição estatal e a arbitragem é fundamental ao desenvolvimento da arbitragem”, tal ato normativo cria Grupo de Trabalho composto por magistrados e advogados com experiência acadêmica e profissional em arbitragem com o intuito de “servir como canal de comunicação entre o Poder Judiciário e a sociedade civil, garantindo o compartilhamento de problemas e soluções para questões relacionadas à arbitragem, de forma a atender às particularidades do microssistema arbitral.”5

Tais incentivos institucionais vêm produzindo diversos frutos.

Um deles é a constatação de que a arbitragem na área tributária é demanda concreta do Estado Democrático de Direito, que visa à realização da garantia a uma tutela jurisdicional efetiva (em benefício do contribuinte e do Estado) e da segurança jurídica, tendo por reflexos a solução potencialmente mais eficaz e mais célere dos litígios tributários e a maior relevância da jurisprudência na prevenção daqueles6. Efetivamente, como vem defendendo a coautora deste texto, a previsão da arbitragem tributária seria um grande passo para a modernização do modelo brasileiro de resolução de conflitos tributários, em linha com as diretrizes do CPC/157.

É hoje oportunizado que este importante passo inicial8 se dê a partir do Projeto de Lei nº 4.257/20199, recentemente proposto pelo senador Antonio Anastasia. Tal Projeto busca alterar a Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) para, entre outras medidas, autorizar a resolução, via arbitragem tributária, de litígios materializados em embargos à execução fiscal, ação anulatória de ato declarativo da dívida fiscal e ação consignatória (desde que o respectivo débito fiscal seja objeto de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia).

Apesar do citado Projeto de Lei não restringir ou delimitar as matérias arbitráveis, nem estabelecer limites de valores, fica claro que ele não autorizou a solução, mediante arbitragem, de algumas espécies de litígios muito comuns na área tributária, como é o caso daqueles que envolvem pleitos de natureza declaratória, ou formulados em sede de mandado de segurança, ou relativos ao reconhecimento e repetição de indébito.

A razão desta limitação foi exposta na Justificação do Projeto de Lei nº 4.257/2019: a premissa ali adotada foi a de que o processo arbitral seria interessante para a Fazenda Pública se permitisse, ao seu término, a imediata satisfação do crédito tributário na hipótese de sentença arbitral a ela favorável10.

Não há dúvida de que tal premissa é pertinente.

Além disto, o citado Projeto tem claramente em vista um dos maiores gargalos relativos à atuação do Poder Judiciário: os processos de Execução Fiscal. O Relatório Justiça em Números 2019 mostra que, embora o número de processos pendentes de execução fiscal tenha sido reduzido em 0,4% em 2018 (a primeira redução em 10 anos), tais processos representam, aproximadamente, 39% do total de casos pendentes e 73% das execuções pendentes no Judiciário, com taxa de congestionamento de 90% (ou seja, de cada 100 processos de execução fiscal que tramitaram em 2018, apenas 10 foram baixados). O número de execuções fiscais em curso (sem baixa) monta a 31.068.336, sendo que, na Justiça Federal, os respectivos processos correspondem a 45% do seu acervo total (conhecimento e execução) e, na Justiça Estadual, a 42%. Estes percentuais têm, de acordo com o relatório em questão, se mantido estáveis ao longo da série histórica observada desde 200911.

Os dados destacados pelo Relatório Justiça em Números 2019 permitem entender a razão pela qual tal relatório afirma, na página 131, que: “Historicamente as execuções fiscais têm sido apontadas como o principal fator de morosidade do Poder Judiciário.”

Lidar com este problema é o principal objetivo do Projeto de Lei nº 4.257/2019, de modo a enfrentar este fator de morosidade e tentar aliviar o sistema judicial mediante a possibilidade de submissão dos litígios especificados no Projeto ao processo arbitral12Pretende-se com isto, como exposto pelo senador Antonio Anastasia no evento Arbitragem Tributária em Debate, realizado na sede da OAB/RJ no dia 4.10.2019, dar uma contribuição importante à redução da insegurança jurídica13. Isso porque ele defende, assim como grande parte dos doutrinadores, que a demora na resposta do Judiciário aos conflitos entre Fisco e contribuintes é fator que causa importante insegurança jurídica.

Considerando-se que, consoante o Projeto de Lei nº 4.257/2019, o processo arbitral se desenvolveria em câmaras arbitrais já existentes, desde que de reconhecida experiência, competência e idoneidade na administração de procedimentos arbitrais (como se dá nas arbitragens que envolvem a administração pública)14, ponderamos se as câmaras arbitrais conseguiriam julgar uma quantidade relevante de casos, de modo a desafogar o Judiciário15. Priscila Faricelli de Mendonça entende que a resposta seria negativa porque: “Os números do judiciário são muito superiores àquilo que câmaras arbitrais teriam capacidade de julgar16.

Enxergamos que os principais pontos positivos do instituto da arbitragem tributária residem na celeridade do processo arbitral e na esperada qualidade das sentenças arbitrais.17

Manuel Fernando dos Santos Serra18 afirmou, no sexto ano de implementação da arbitragem tributária em Portugal, que: “Sem preconceitos, a arbitragem tributária pode, efetivamente, contribuir, à sua escala, para o que deverá ser um desígnio nacional de combate às pendências. Será, certamente, uma gota no oceano das pendências, mas será uma gota que não irá mais ser acrescentada a esse oceano. A celeridade da decisão arbitral e a sua pronta publicação pode ainda contribuir para a prevenção de litígios, permitindo a alteração de procedimentos e práticas julgadas desconformes com o Direito aplicável, tanto por parte dos contribuintes como da Autoridade Tributária e Aduaneira. Isto porque o melhor sistema de justiça não é, necessariamente, aquele que mais litígios resolve, mas antes aquele em que um maior número de litígios se consegue, preventivamente, desincentivar – ‘mais vale prevenir do que remediar’”