Cobrar ICMS nas transferências interestaduais é inconstitucional

Mais uma vez o STF (porem agora sob a égide do instituto da repercussão geral) declarou em julgamento que o ICMS não incide sobre a transferência de mercadorias da mesma pessoa jurídica, mas que estão localizados em estados distintos.

O entendimento mais uma vez foi pacificado tendo como base o julgamento do ARE 1255885, tema 1099 – Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, finalizado no ultimo dia 14/08/2020.

Alias, é de longa data que o próprio Supremo por meio de suas Turmas vem reafirmando a jurisprudência neste sentido, conforme também foi evidenciado no voto do ministro relator. ( RE nº 1.039.439/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/2/18; ARE nº 1.063.312/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/12/17; ARE nº 676.035/PB-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 31/8/17; ARE nº 764.196/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 7/6/16; ARE nº 756.636/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/14; RE nº 422.051/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 25/6/10; RE nº 267.599/MG-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/12/09.)

Nesta oportunidade mais uma vez o Supremo reforçou seu posicionamento pacifico no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se como fato gerador do ICMS. Para a corte, é necessário também que a saída decorra de negócio jurídico ou operação econômica, que acontece quando as operações são praticadas com terceiros e não com a própria pessoa jurídica.

Nesse contexto foi proposta pelo Relator a fixação da seguinte tese:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Vale destacar também que o próprio STJ também já havia consolidado seu próprio entendimento que pode ser verificado na sumula nº 166 ao qual estabelece a não constituição do fato gerador do ICMS no simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (REsp 9.933-SP (2ª T, 07.10.1992 – DJ 26.10.1992); REsp 32.203-RJ (1ª T, 06.03.1995 – DJ 27.03.1995); REsp 36.060-MS (1ª T, 10.08.1994 – DJ 05.09.1994); REsp 37.842-SP (2ª T, 24.11.1993 – DJ 13.12.1993).

Portanto acreditamos que está mais do que consolidado a jurisprudência no sentido da não incidência do ICMS em operações interestaduais onde o destinatário esteja em outro Estado e que seja braço da mesma pessoa jurídica. Porem não visualizamos até o momento, (infelizmente) movimento dos Estados para que se mudem ou se adequem ao entendimento consolidado pelos tribunais e não mais cobre dos contribuintes o ICMS nessas operações.

Dessa forma, como via de garantir seus direitos, assim como também ser ressarcido em operações em que o imposto foi pago indevidamente, é perfeitamente cabível que os contribuintes ingresses com recursos judiciais que garantam a não tributação nas operações interestaduais em transferência de mercadorias da mesma pessoa jurídica e ao mesmo tempo solicite a devolução (caso seja devido) do imposto estadual pago nas mesmas operações relativo aos últimos 5 anos.

Fonte: Tributário 
21/08/2020