Novo entendimento na cobrança do ITBI

Desde que promulgada em 1988, a vigente Constituição Federal tornou inconteste a aptidão dos municípios em cobrar o imposto comumente conhecido como ITBI, incidente sobre operações de transferências de bens imóveis por ato oneroso.
 
Relevante é apontar, no entanto, que há norma imunizadora segundo a qual, pelo entendimento até então difundido país afora, referido imposto não incidiria sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, tampouco sobre transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Contudo, a regra comportava exceção.

Na prática, nos casos de integralização de capital social mediante conferência de bens imóveis em pessoa jurídica, cabia avaliar a preponderância imobiliária da pessoa jurídica beneficiária do patrimônio.
 
Isto é, o ITBI seria devido nos casos em que mais da metade da receita operacional da empresa receptora do bem decorresse de operações imobiliárias (compra, venda, locação e arrendamento mercantil de imóveis) em determinado período - três anos subsequentes para nova empresa ou empresa constituída há menos de dois e quatro anos, sendo os dois anteriores e os dois posteriores à admissão do patrimônio, para empresas constituídas há mais de dois anos.

Tal entendimento era adotado pela maioria das administrações fiscais municipais. Em outras palavra, o que a prefeitura verificava era se havia ou não a atividade imobiliária preponderante na empresa recebedora do bem imóvel do sócio. Essa era a regra do jogo.

Referida realidade, todavia, sofreu recente, abrupta e significativa alteração. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário n° 796.376/SC (Tema 796) sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes, abriu caminho para duas novas discussões, ambas surpreendentes.

A primeira delas é que, talvez, os municípios possam passar a cobrar ITBI sobre o valor dos bens imóveis que exceder o montante efetivamente integralizado.

Diz-se talvez porque o substrato fático do leading case julgado pela Corte Constitucional não é o que, na prática, se vê nas operações societárias. Na hipótese dos autos levado a julgamento, o aporte do imóvel na sociedade se deu por valor inferior ao custo contábil do bem. Ou seja, na situação concreta, o valor da operação foi abaixo do que se tinha escriturado, o que não costuma ocorrer.

A operação mais comum é aquela em que o sócio transfere o bem para a empresa pelo valor registrado na sua declaração do imposto de renda, valendo-se da faculdade prevista no art. 23 da Lei nº 9.249/95. A consequência é não recolher ganho de capital, já que os valores coincidem.

Restará agora, diante da abrangente tese fixada pelo STF em julgar um caso concreto incomum - “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” -, interpretar se o ITBI poderá ser cobrado pelas prefeituras sobre a diferença entre o valor da avaliação do Fisco municipal e àquele integralizado ao capital social da pessoa jurídica, mesmo nas situações nas quais o valor do aporte é coincidente com o valor registrado na declaração do imposto de renda.

Se o entendimento for pela possibilidade de cobrança do ITBI tendo como a base de cálculo a diferença entre o valor venal atribuído pela municipalidade e o valor do aporte do bem imóvel na pessoa jurídica, outras questões deverão ser enfrentadas, principalmente porque o caso apreciado pelo Supremo não representa as práticas societárias mais comumente aplicadas.

As prefeituras poderão cobrar a diferença dos contribuintes nas operações passadas dentro do prazo decadencial? Ou seria evidente alteração de critério jurídico, só podendo produzir efeitos futuros, já que o município concedeu guia de imunidade? É necessário haver previsão específica na legislação a fim de permitir a referida cobrança?
Se o aludido julgado acendeu uma luz vermelha aos contribuintes, uma releitura do seu acórdão implica constatar também outra consequência.

O Supremo indicou, no referido julgado, que a imunidade sobre a operação de integralização de bens imóveis em capital social de pessoa jurídica é incondicional e, portanto, ampla, devendo ser aplicada independentemente da atividade empresarial exercida. A condição da ausência de preponderância da receita imobiliária para afastar a cobrança do tributo fica restrita às demais operações societárias, fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Desse modo, a conferência de bem imóvel para integralização de capital social não deve pagar ITBI nem mesmo em empresas do setor imobiliário. O julgado muda o cenário e muito do que até então era aplicado para fins de imunidade de ITBI, com grande impacto nas operações imobiliárias.

O mercado poderá não apenas buscar afastar o pagamento em futuras operações de integralização de capital social até o limite do capital integralizado, mas também poderá discutir para reaver os montantes pagos nos cinco últimos anos.


Fonte: Valor Econômico 
23/11/2020