Os créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST

A crise econômica enseja a revisão dos custos das empresas. Trata-se de questão de sobrevivência. Uma das revisões possíveis é a análise criteriosa da carga tributária, nela inserindo-se não só a incidência na operação desenvolvida, mas também os créditos decorrentes de operações anteriores. 
 
Se a Constituição Federal prevê uma série de tributos não-cumulativos (ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS), esta não-cumulatividade deve ser criteriosamente analisada pelo contribuinte, a fim de evitar justamente o efeito inverso, ou seja, a cumulatividade. Cumulatividade tributária, especialmente se for indevida, é custo. 
 
Dentre as diversas cumulatividades indevidas, eis que inconstitucional, está impossibilidade de o adquirente de produtos com ICMS cobrado pelo regime de substituição tributária não ter o direito de apropriar-se de créditos de PIS e COFINS referentes a esse ICMS pago pelo substituto tributário, mas imbutido no custo do produto adquirido. 
 
Em virtude da elevada alíquota do ICMS (17% ou 18%, em regra, mas alcançando 25% ou 30% em alguns setores) a repercussão econômica da impossibilidade de apropriar-se desses créditos de PIS e COFINS é bastante relevante para as empresas. 
 
Nas decisões que vem proferindo, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Porto Alegre, tem sustentado que, de acordo com os artigos 3º, inciso I, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, o valor referente ao ICMS-ST suportado em razão da aquisição de mercadorias destinadas à revenda não integra o custo de aquisição das respectivas mercadorias para fins de base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. 
 
Segundo as últimas decisões do TRF4 sobre o tema, o ICMS-ST não integraria o custo de aquisição por ser uma antecipação do recolhimento do ICMS devido na etapa subsequente. 
 
No entanto, há controvérsias sobre esta posição. 
 
Consoante dispõe o artigo 3º, I, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, é possível descontar créditos de PIS e COFINS sobre os bens adquiridos para revenda:
 
“Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º desta Lei; e b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;”
 
No entanto, a legislação tributária que trata do PIS e da COFINS não dispõe sobre o conceito de valor de aquisição que deve ser utilizado para cálculo dos créditos. Este conceito é obtido do art. 289 do Regulamento do Imposto de Renda que assim dispõe:
 
“Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14).
§ 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13).
§ 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição.
§ 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal.”
 
Percebe-se que, pela leitura do conceito acima, o valor dos tributos irrecuperáveis compõe o custo de aquisição das mercadorias adquiridas para revenda. O ICMS-ST, por não gerar créditos para o adquirente, inclui-se no rol de tributos irrecuperáveis, sendo, por esta linha, custo. 
 
Ainda, é de se destacar que o STF, no julgamento da ADIN 1.851-4/AL, decidiu que o fato gerador presumido da substituição tributária do ICMS não é provisório, mas definitivo, não dependendo de qualquer evento futuro para se concretizar. Inclusive, por essa razão, não daria margem à restituição ou complementação do imposto pago. Essa decisão do Plenário do STF ratificou, portanto, que, como imposto definitivo, o ICMS–ST é irrecuperável na forma de crédito.
 
Não se trata, portanto, de antecipação de despesa futura do contribuinte, mas de imposto cobrado em definitivo do substituto tributário, com caráter irrecuperável para o adquirente da mercadoria. 
 
No mesmo sentido, a própria Receita Federal orienta que o ICMS-ST seja contabilizado como custo, como disposto na Solução de Consulta nº 60, de 17 de Agosto de 2012:
 
“ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTABILIZAÇÃO. O valor referente ao ICMS-Substituição tributária, retido pelo fornecedor do contribuinte substituído nos termos da legislação estadual, integra o custo de aquisição das respectivas mercadorias, visto que não é recuperável por este último, pelo que não pode ser contabilizado diretamente à conta de despesas tributárias, sob pena de redução indevida do lucro real correspondente ao período-base em que as citadas mercadorias não sejam vendidas.”
 
Ao fim e ao cabo, percebe-se equivocado o atual entendimento do TRF4 sobre o tema e, se o STF tiver coerência com suas posições, deveremos ter uma guinada no entendimento jurisprudencial atual. 
 
Por tudo isso, entendemos que cabe às empresas buscarem, no Poder Judiciário, o direito de descontar os créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST, uma vez que, indubitavelmente, ele representa parte significativa do custo de aquisição das mercadorias adquiridas para revenda. 
 
Por Samuel Hickmann

10/12/2015