STF discute se optante do Simples deve pagar diferencial de alíquotas de ICMS

08 de Novembro de 2018

STF discute se optante do Simples deve pagar diferencial de alíquotas de ICMS

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a discutir, nesta quarta-feira (7/11), se as empresas optantes do Simples Nacional precisam pagar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações realizadas entre estados. O diferencial é cobrado pelo estado onde está o comprador do bem e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual, exigida pelo estado onde está o vendedor, e a alíquota interna.

O Supremo discutiu a controvérsia em dois processos. O Recurso Extraordinário (RE) 970.821, primeiro item da pauta desta quarta-feira (7/11), diz respeito a optantes pelo Simples na condição de revendedores, intermediários na cadeia produtiva. Com um placar de quatro votos a um para afastar a obrigação, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

Apesar de o recurso questionar uma legislação estadual do Rio Grande do Sul (RS), como a decisão será tomada em repercussão geral, a tese fixada pelos ministros se estende para todos os estados brasileiros.

Apreciada na sequência, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464discute se as micro e pequenas empresas, na condição de consumidoras finais da mercadoria adquirida, devem pagar o diferencial de alíquotas de ICMS. No âmbito da ADI, votou apenas o relator do caso e presidente do STF, ministro Dias Toffoli, para declarar a obrigação inconstitucional. Também pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

RE 970821

O relator do RE nº 970.821, ministro Edson Fachin, considerou constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional realiza uma aquisição.

No voto, Fachin enfatizou que a lei complementar nº 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, autoriza expressamente a cobrança do diferencial. Além disso, o relator frisou que a adesão ao Simples é facultativa, de forma que o contribuinte dever arcar com os ônus e com os bônus decorrentes dessa escolha.

À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal

Ministro Edson Fachin, do STF

Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes inaugurou a divergência ao ressaltar que a Constituição reserva às micro e pequenas empresas um tratamento tributário diferenciado e favorecido. Na visão de Moraes, o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária desproporcionalmente para os optantes do Simples, o que tornaria a obrigação inconstitucional.

Isso porque as micro e pequenas empresas pagam, em uma guia unificada, todos os tributos federais, estaduais e municipais, que são posteriormente rateados pelas Fazendas. Como o Simples veda a tomada de créditos para a posterior compensação, as micro e pequenas empresas não podem abater o diferencial de alíquotas desse valor pago de maneira unificada.

O diferencial de alíquotas foi criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015 para equilibrar a distribuição das receitas entre as unidades da federação. A norma determinou que, em operações interestaduais, parte da arrecadação fique com o estado destinatário do produto e parte fique com o estado de onde saiu a mercadoria. Antes da emenda, a empresa pagava o ICMS apenas para o estado de origem, e o de destino nada receberia.

Antes da emenda constitucional eu pagava o Simples normal. Agora, com a emenda, tenho que pagar o Simples, porque não houve alteração na legislação do Simples, e além disso tenho que pagar a diferença […]. Prejudica as microempresas e empresas de pequeno porte sem ter sido, a meu ver, a finalidade da emenda

Ministro Alexandre de Moraes, do STF

Os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam a divergência aberta por Moraes para considerar inconstitucional o diferencial de alíquota cobrado de optantes do Simples na condição de revendedores. Com placar de quatro votos a um a favor das micro e pequenas empresas, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

Barroso também frisou que a impossibilidade de tomar créditos tornaria a situação das empresas optantes do Simples mais custosa que das grandes empresas. Isso porque as companhias de grande porte aproveitam o sistema não cumulativo do ICMS, de maneira que podem tomar crédito sobre o valor que pagam no diferencial de alíquotas para compensar com débitos futuros.

Se prevê o pagamento antecipado do diferencial, a empresa recolherá esse valor, mas não pode se creditar. Portanto passa a ter regime jurídico menos favorecido [que as grandes empresas], porque não pode se beneficiar, por ser pequena empresa, do creditamento.

Ministro Luís Roberto Barroso, do STF

A ministra Cármen Lúcia também destacou que a legislação do Rio Grande do Sul confere tratamento “desfavorecedor” para as empresas optantes do Simples. Durante o julgamento, o ministro Ricardo Lewandowski disse que estava “convencido” a acompanhar o relator, mas reviu o posicionamento ao ouvir a divergência.

ADI 5464

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464, votou apenas o relator do caso e presidente do Supremo, ministro Dias Toffoli. O magistrado considerou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas para optantes do Simples, na condição de consumidor final não contribuinte do ICMS.

Oposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a ação questionou o convênio nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que estende às micro e pequenas empresas a obrigação de pagar o diferencial de alíquotas mesmo no final da cadeia produtiva. Em 2016, Toffoli havia concedido uma liminar para suspender a eficácia do convênio até que o plenário do STF conclua o julgamento da ação.

Ao votar pela inconstitucionalidade da cobrança, Toffoli também ressaltou que a Constituição define que obrigações tributárias como esta só podem ser criadas por meio de lei complementar.

O simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito referência ou exceção à situação dos optantes do Simples não autoriza entendimento externado pelos estados e pelo DF por meio do convênio do Confaz

Ministro Dias Toffoli, presidente do STF

Após o voto de Toffoli, o ministro Gilmar Mendes pediu vista e nenhum outro ministro se posicionou na ADI.

Durante o julgamento anterior, do RE nº 970.821, o ministro Edson Fachin disse considerar constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas independentemente da posição que o optante do Simples ocupa na cadeia produtiva. Ou seja, Fachin votou de forma favorável à Fazenda estadual no caso de revendedores e sinalizou que teria posicionamento similar na ADI, que diz respeito aos consumidores finais.

Por outro lado, no julgamento do RE o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a cobrança é inconstitucional em ambos os casos, tanto para intermediários na cadeia produtiva quanto para consumidores finais. Assim, Moraes sinalizou que votaria a favor das micro e pequenas empresas também na ADI.

Argumentos das partes

O presidente do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Guilherme Afif Domingos, afirmou ser inviável para os optantes do Simples pagarem o diferencial de alíquotas. Isso porque, para cada novo cliente situado em um estado diferente, a empresa teria que criar uma filial registrada naquele estado só para cumprir a obrigação tributária. Como exemplo dos principais afetados pelos julgamentos do Supremo, Afif citou pequenas empresas de tecnologia que vendem softwares pelas redes sociais.

É uma obrigação impossível de ser cumprida, teria que se inscrever nos fiscos de todo o Brasil para poder vender. Isso joga as empresas na informalidade.

Guilherme Afif Domingos, presidente do Sebrae

Representante da Federação do Comércio de Bens e de Serviços do estado do Rio Grande do Sul (Fecomércio-RS), o advogado Rafael Pandolfo argumentou que o diferencial de alíquotas causa um aumento de 150% da carga tributária para os contribuintes situados na primeira faixa do Simples, cujo faturamento anual varia de R$ 360 mil a R$ 4,8 milhões. “E para a empresa grande isso não representa um centavo a mais de carga tributária”, disse.

Por outro lado, a procuradoria da Fazenda do Rio Grande do Sul argumentou que a própria lei complementar nº 123/2006 determinou o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições feitas por outros estados para as empresas enquadradas no Simples. Como o Simples é facultativo, a procuradoria defendeu que o contribuinte não pode aderir ao sistema apenas na parte que lhe interessa e afastar as condições que considerar desfavoráveis.

Além disso, o estado sustentou que a regra não viola a Constituição porque todos os estados cobram o diferencial de alíquotas das micro e pequenas empresas, sem discriminação entre as pessoas jurídicas. Isso porque o tratamento tributário para mercadorias vindas de outros estados, segundo o Rio Grande do Sul, seria igualitário.

Fonte: Jota

07/11/2018