STF: maioria vota pela não incidência do ICMS sobre licença de uso de softwares

05 de Novembro de 2020

STF: maioria vota pela não incidência do ICMS sobre licença de uso de softwares

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de seis votos, nesta quarta-feira (4/11), para decidir que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, definindo a incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS). 

Há seis votos para declarar inconstitucionais normas do Mato Grosso e de Minas Gerais, bem como uma norma federal que fixam a incidência do ICMS sobre estes programas. Apesar disso, não há maioria para modulação dos efeitos da decisão. Cinco ministros votaram para modular, o que faria com que a declaração de inconstitucionalidade só produzisse efeitos após a publicação da ata de julgamento. O presidente Luiz Fux pediu vista do caso, que deve voltar a julgamento na semana que vem, após a posse de Kassio Nunes Marques.

Esta foi a primeira vez que o plenário do STF julgou a natureza do software para fins de tributação. Anteriormente, havia julgados apenas da 1ª Turma ou de medidas cautelares. 

O tema foi debatido em duas ações, uma de relatoria da ministra Cármen Lúcia, e outra de relatoria de Dias Toffoli. Os dois votaram de forma divergente, e saiu vencedora a linha de entendimento do ministro Dias Toffoli. Para o ministro, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, tem serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, não é mais uma mercadoria, e sim um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado (de prateleira). 

Toffoli foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Foi acompanhado em parte pelo ministro Marco Aurélio Mello, que discordou apenas da modulação de efeitos. 

Já a ministra Cármen Lúcia entende que não se trata de um serviço, e sim de uma mercadoria. A ministra admitiu que esse é um tema em evolução constante, e que seu entendimento poderá mudar no futuro. Mas, no momento, ainda considera que se trata de uma mercadoria, ainda que haja licença ou cessão de uso para os usuários. O ministro Edson Fachin entendeu da mesma maneira, já que o objetivo das empresas produtoras de programas de computador é a circulação, a venda e o lucro. Já o voto de Gilmar Mendes sugeriu um meio-termo: em sua visão, o ICMS incide sobre softwares “de prateleira”, ou seja, padronizados e vendidos em massa. Em sua visão, softwares personalizados, entretanto, devem ser tributados pelo ISS.

Duas ações

O tema foi debatido em duas ações. A primeira foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1945, ajuizada pelo MDB para contestar a constitucionalidade da Lei 7.098/1998, do estado do Mato Grosso. A relatora é a ministra Cármen Lúcia. 

Já a segunda, mais recente, é a ADI 5659, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). A entidade ataca o Decreto 46.877/2015 e a Lei 6.763/1975, de Minas Gerais. A ação também pede a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Complementar Federal 87/1996. Todas estas normas fixam a incidência do ICMS sobre softwares. A CNS alega que há bitributação, pois uma lei federal de 2003 já prevê a tributação destes programas pelo ISS. O relator é o ministro Dias Toffoli.

O ministro Dias Toffoli pediu vista e, agora, o processo passou a ser julgado em conjunto com a ADI 5659. Nesta quarta-feira, Toffoli divergiu de Cármen Lúcia, declarando inconstitucional a lei de Mato Grosso e também às normas mineiras, bem como o parte da LC 87/1996. 

Toffoli argumentou que os softwares, nesta situação, são uma transferência de um bem digital, e se caracterizam pela prestação constante de serviços ao usuário, seja um software padronizado, seja personalizado. Para Toffoli, “há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento”, afirmou. 

Um dos exemplos utilizados por Toffoli foi o Microsoft 365, que se dá por assinatura e inclui os recursos conectados à nuvem mais colaborativos e atualizados, em uma experiência integrada e contínua. “Nesse caso, o assinante terá os recursos, correções e atualizações de segurança mais recentes, além de suporte técnico contínuo, sem nenhum custo extra. Assim, ainda que se admita ser legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, como admito, é indispensável para que ocorra o fato gerador do imposto estadual que haja transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso”, disse. 

Já a compra do Pacote Office de forma única, como era realizada antigamente, sem direito a atualizações e outros recursos, seria passível de tributação pelo ICMS, por ser apenas a compra de uma mercadoria. Entretanto, o modelo atual do Microsoft 365 é um serviço contínuo. Em relação aos serviços de computação em nuvem, também incidiria o ISS e não o ICMS, por haver o fornecimento de serviços como servidores, armazenamento, rede, banco de dados, análise  e inteligência ao usuário. 

O ministro destacou que seu entendimento sobre a impossibilidade da tributação pelo ICMS se restringe ao fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão de direito de uso, como previsto no subitem 1.05 do Anexo à Lei Complementar 116/03. Mas, “dada a complexidade inerente aos conceitos de tecnologia da informação, há complicadores que afetam o direito tributário, na medida em que as relações jurídicas podem conter, ao longo de sua cadeia, mais de uma modalidade de serviço de computação”, falou Toffoli. 

O ministro lembrou que está pendente de julgamento no Supremo a ADI 5958, que discute a validade do Convênio Confaz 106/2017, que tentou validar a cobrança do ICMS sobre todas as operações realizadas com software. O ministro afirmou que, quando este caso for julgado, o STF “terá nova oportunidade de revisitar tema tão complexo em todas as suas nuances”. 

Softwares X geladeiras

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o entendimento defendido por Toffoli. Para ele, os softwares têm característica dinâmica. Ainda que se entenda que se trata de uma operação complexa, para ele há a prevalência da característica dos serviços na matéria.

“A questão não se resume à venda de mercadoria. É uma prestação contínua de serviços, como armazenamento em nuvens, atualizações, segurança via antivírus. É um pacote de serviços. Quando se adquire um software, o que se está a adquirir é um pacote de serviços. Sendo assim, nos termos da Constituição Federal e da legislação, não me parece que possa incidir o ICMS”, disse.

Moraes exemplificou a posição ao diferenciar o contexto em que se dá a venda de softwares de produção e venda de geladeiras. “Há [no primeiro caso] uma cessão de direito de uso que vem junto com um pacote de serviços. Consequentemente me parece que deve ser privilegiado o posicionamento do legislador e incidir o imposto municipal, o ISS e não o ICMS.”

Ele disse, ainda, que apesar de a Constituição ser “extremamente taxativa” ao distribuir as competência tributárias, a Corte é acionada reiteradamente para solucionar questões e problemas de aplicação prática da incidência dos tributos. 

Na mesma linha, o ministro Luís Roberto Barroso afirmou que o STF tem entendido que, na hipótese de disponibilização online, sem cessão definitiva do programa de computador, o usuário remunera o detentor da licença mediante pagamentos periódicos em regime de assinatura pelo tempo de utilização do produto.

“Portanto, não há aqui uma transferência da titularidade do bem. O programa nesse caso não é vendido e, portanto, penso que não é possível falar tecnicamente em circulação de mercadoria e consequentemente não é possível falar de incidência de ICMS”, disse.

Barroso afirmou que, se a interpretação originalmente remetia a uma intenção do legislador, na medida em que o tempo passa, se converte em interpretação objetiva. Assim, passa a ter um sentido objetivo que permite que uma norma editada há décadas possa se adequar a novas demandas da sociedade. “Dúvida não há de que o conceito de mercadoria possa ser aplicado também a bens não corpóreos”, disse.

Novidades em cinco anos

O ministro Edson Fachin, ao abrir a divergência na ADI 5659 – ele já havia votado com a relatora na outra ação – entendeu que softwares de prateleira são mercadorias, e não serviços. “O entendimento deste tribunal vem sendo no sentido de que, a fim de determinar qual imposto  deve incidir, cumpre definir qual a atividade preponderante no caso concreto. Neste contexto, programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-lo”, falou. 

Entretanto, disse que em caso de produto específico e personalizado, “a qualidade do serviço que envolve atividade, pesquisa, conhecimento e esforço se mostra nuclear, de extrema importância”, e neste caso incide o ISS. “Quando a criação intelectual é produzida em série, em massa, para ser comercializada, por outro lado, a destinação e objetivo da operação passam a ser a circulação, a venda e o lucro, e aí incide, eu meu modo de ver, o ICMS”, afirmou Fachin. 

Cármen Lucia, ao acompanhar Fachin, disse que é uma matéria “que daqui a cinco anos já terá outras grandes novidades e vai demandar novos conceitos jurídicos e novas definições legais, para saber o que é mercancia”, mas que no momento ainda considera ser mercadoria. “A alteração deste código computacional programado de maneira genérica, voltado a um livre mercado de usuários, com resultados úteis ao licenciado ou cessionário, ainda conhecido como adquirente do produto, não faz o programa de computador equivaler a uma prestação de serviços. Para mim, as operações mercantis que façam circular licenças ou cessões de uso como softwares ou aplicativos, permitem a incidência do ICMS”, falou. 

O ministro Ricardo Lewandowski aderiu à corrente majoritária. Ele lembrou que há 10 anos ele pediu vista do julgamento da cautelar na ADI 1945, indeferida em maio de 2010, para manifestar posição semelhante à dada por Toffoli na discussão estabelecida nesta tarde. “Especialistas em direito fiscal há dez anos chegaram a essa conclusão, na linha que se desenhava a jurisprudência da Corte. antes da sessão eu dizia que tenho dúvidas se existe software de prateleira.”

Citando pesquisadores do assunto, ele afirmou que já naquela época havia dúvidas sobre a possibilidade de se assentar de maneira genérica de que recairia ICMS sobre software transferidos de forma eletrônica. Dentre os obstáculos, a classificação dos produtos, se bens, se serviços; o estabelecimento da natureza jurídica da internet para serviço de comunicação; e a identificação do estabelecimento do local onde ocorreu o fato gerador ao consumidor final, por exemplo.

“A melhor saída para o caso, inclusive para padronizar a tributação, é assentar que se trata de um serviço sobre o qual recai de maneira muito clara, na minha ótica, o ISS. Todos os que possuem um computador, um tablet, quando adquirem um software, não estão comprando uma mercadoria que ingressa nos respectivos patrimônios com caráter de definitividade. Estão comprando um serviço que inclusive pode ser objeto de diversas atualizações ou tornar-se obsoleto”, ressaltou Lewandowski.

Ao comemorar a decisão, o advogado Saul Tourinho Leal, que representa a Associação Brasileira de Empresas de Softwares (ABES), afirma que ela tem importância inclusive para o posicionamento do país internacionalmente. “Esse é um tema constitucional que toca a federação, a inovação tecnológica e o lugar onde o Brasil pode estar no tabuleiro global do mundo digital. Os municípios realizaram o que, para muitos, era impossível. Reconstruíram o setor de serviços, sofisticaram esse setor e, da combinação entre urbanização e internet, surgiu uma virtuosa consolidação dos programas de computador, o software”, disse. 

De acordo com ele, todo o setor se estabilizou pagando o ISS em cumprimento à Lei Complementar 116/2003. Assim, a decisão gera segurança jurídica, simplicidade, funcionalidade e arrecadação. A proposta da incidência do ICMS era, para ele, incomum, “para que, de alguma forma, além de tudo o que arrecadam sozinhos com os hardware, os estados também fiquem com algum pedaço pertencente aos municípios com os software. Para mim, a Constituição não abona essa construção”.

Fonte: Jota

04/11/2020