Os ministros vão analisar, neste mês, o segundo recurso apresentado pelos contribuintes
O Supremo Tribunal Federal (STF) marcou para este mês o julgamento do segundo recurso dos contribuintes na ADC 49 — que tem forte impacto para as empresas do varejo. Essa ação trata sobre a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
A discussão, desta vez, afeta as empresas que não têm ação judicial sobre esse tema, mas, com base na jurisprudência, deixaram de fazer o recolhimento do imposto. Os ministros vão dizer se, nesses casos, os Estados podem ou não exigir o ICMS de forma retroativa.
Entenda
O STF decidiu o mérito dessa discussão em abril de 2021. Ficou definido, nessa data, que os Estados não poderiam cobrar ICMS nas operações de transferência das mercadorias.
Essa decisão beneficiava o setor, mas tinha um efeito colateral grave: mexia nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto.
O regime do ICMS é não cumulativo. Isso quer dizer que o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa subsequente.
Com a decisão de abril de 2021, no entanto, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso geraria desequilíbrio no fluxo de caixa porque sobraria crédito num Estado e no outro a empresa seria obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo o pagamento.
Para tratar esse “efeito colateral” surgiu o primeiro recurso (embargos de declaração) dos contribuintes. Os ministros precisavam definir quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS teria validade e como seria a regulamentação do uso dos créditos.
O julgamento desse recurso ocorreu em abril deste ano de 2023. Os ministros decidiram que a partir de 2024 não poderá mais ser cobrado ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
Também ficou definido que os Estados têm até o fim deste ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem qualquer ressalva ou limitação.
Os ministros fixaram, no entanto, que esse prazo de 2024 não se aplica aos contribuintes que tinham ações em andamento sobre o tema — tanto na esfera administrativa como na judicial — antes da decisão de mérito, em abril de 2021.
Nesses casos, além de não precisar pagar o imposto, os contribuintes também terão o direito de receber de volta o que pagaram de forma indevida para os Estados no passado.
Segundo recurso
Com essa decisão sacramentada, no entanto, dizem advogados, os Estados passaram a investir contra as empresas que não têm ação, mas, com base na jurisprudência, deixaram de recolher ICMS nessas operações.
Há relatos, inclusive, de decisões favoráveis à cobrança, com acréscimo de juros e multas, em tribunais estaduais.
Por isso, então, um segundo recurso foi apresentado — também em sede de embargos de declaração — e será julgado neste mês na Corte. O Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom), que atua no caso como parte interessada (amicus curiae) é o autor do pedido.
A entidade quer que os ministros proíbam os Estados de cobrar o imposto de forma retroativa tanto de contribuintes que têm ação sobre o tema como daqueles que não têm ação, mas, com base na jurisprudência, deixaram de fazer o recolhimento.
Apesar de não terem ação, afirma o sindicato no processo, esses contribuintes confiaram na jurisprudência e tinham uma expectativa legítima. Havia decisões do próprio STF contra a cobrança e também uma súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse mesmo sentido.
Análise
“A situação não é de uma inconstitucionalidade que foi decidia agora pelo STF. É uma situação em que o Supremo tem posição consolidada, contra a cobrança de ICMS nas transferências, desde os anos 1970”, diz o advogado Maurício Barros, sócio do escritório Demarest.
Também especialista na área tributária, Eduardo Suessmann, sócio do Suessmann Advogados, chama atenção que essa demanda é específica para evitar que os contribuintes que não pagaram o imposto sejam cobrados. Não é para obrigar os Estados a devolver valores para quem não tinha ação e recolheu o ICMS.
Fonte: Valor Econômico
