A ilegalidade do indeferimento do “habite-se” como forma de cobrança indireta do ISS-obra

09 de Janeiro de 2018

A ilegalidade do indeferimento do “habite-se” como forma de cobrança indireta do ISS-obra

Muitos municípios têm previsto nas suas legislações a quitação do ISS incidente sobre o serviço de execução de obra civil como requisito para a concessão do “habite-se”. A saber, a certidão do “habite-se” é o documento expedido pelo poder público municipal que atesta que a obra civil foi construída de acordo com o previsto na legislação local para a aprovação dos projetos. Em suma, trata-se do documento que atesta a habitabilidade do prédio construído.
 
Somente com essas informações é possível perceber-se que nenhuma relação possui a obrigação tributária decorrente da prestação do serviço de execução de obra civil com a condição de habitabilidade do prédio construído. São relações totalmente distintas, não sendo razoável que uma se torne condição para a outra.
 
A obrigação tributária decorrente da incidência da regra-matriz do ISS sobre os serviços de execução de obra civil possui uma, somente uma forma de ser exigida pelo seu sujeito ativo: a execução do crédito judicialmente. Assim, realizado o fato gerador do ISS obra, o seu credor possui o direito subjetivo de exigir o valor correspondente, mas deve, para tanto, respeitar os trâmites que o Direito impõe para buscar tal direito.
 
A certidão de “habite-se”, por sua vez, nada mais é que o direito do proprietário do prédio construído de acordo com a legislação de obras vigente de obter a autorização do poder público para ocupar o prédio, usá-lo de acordo com o fim para o qual foi proposto. O direito de obter a certidão de “habite-se”, portanto, somente pode ter como requisito estar a construção de acordo com o que a legislação prevê para a aprovação do projeto. Nada mais do que isso.
 
A inclusão da quitação do ISS referente ao serviço de mão-de-obra como requisito para a concessão do “habite-se” constitui-se, com isso, no que o Supremo Tribunal Federal costuma chamar de sanção política. Guardadas as diferenças, é o mesmo princípio da negativa de autorização para a impressão de documentos fiscais, da apreensão de mercadorias até o pagamento do tributo etc..  
 
Já o jurista Humberto Ávila trata o tema como uma afronta ao postulado da proibição de excesso, dizendo o seguinte:
 
“O postulado da proibição de excesso tem sido aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, normalmente em associação com a proporcionalidade (arts. 1.° e 5.°, LIV, CF/88) ou com a liberdade de comércio (art. 170, parágrafo único, CF/88). Ele se fundamenta na idéia de que todos os direitos e princípios fundamentais, ainda que possam ser restringíveis, não podem ser atingidos no seu núcleo essencial, sendo esse núcleo definido como aquela parte do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a sua mínicma eficácia e, por isso, deixa de ser reconhecível como um direito fundamental. Ainda que se admita que o Estado tenha competência para instituir impostos, o exercício dessa sua competência não pode implicar a impossibilidade de aplicação mínima de uma outra norma.” (ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 403.)
 
Logo, por um ou outro motivo, a conclusão a que se chega é a de que não pode o ente tributante tornar o (in)deferimento da certidão de “habite-se” uma forma de cobrança do ISS-obra.
 
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul possui o mesmo entendimento, tendo julgado o seguinte:
 
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO. ISS. MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. ENTREGA DE HABITE-SE CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NOS MOLDES EXIGIDOS PELA MUNICIPALIDADE. DESCABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. CAUÇÃO REAL. Constitui base de cálculo do ISS incidente sobre a construção civil o valor total do serviço prestado, abrangendo materiais. Inteligência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/03, considerando o item 7.02 da Lista Complementar. Não obstante, o não-recolhimento do imposto no montante exigido pela municipalidade não autoriza a negativa na entrega do habite-se de obra realizada pela recorrente, sob pena de inviabilizar sua atividade comercial, além de, no caso, ensejar a aplicação de multa contratual, consistindo em meio coercitivo de cumprimento de obrigação. Demonstrados os requisitos pertinentes, defere-se a tutela antecipada pleiteada, mediante prestação de caução real. Precedentes do STF, STJ e TJRGS. Agravo instrumento provido.” (Agravo de Instrumento Nº 70016647984, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 26/10/2006)
 
Assim, aqueles que tenham construído e, estando com o prédio conforme o que exige a legislação de obras, não tenham recebido a certidão de “habite-se” por haver pendência de pagamento do ISS relativo à mão-de-obra prestada na construção, devem postular tal direito em juízo, já que a negativa constitui-se em ato ilegal e, em última análise, inconstitucional.
 
Por Samuel Hickmann

22/09/2010