Decidiu recentemente (25/08/2010 – REsp n.° 1.125.133/SP) o Superior Tribunal de Justiça não incidir ICMS nas transferências de bens do ativo imobilizado ou de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que os estabelecimentos se localizem em Estados distintos. A decisão foi proferida ao ser julgado Recurso Especial Representativo de Controvérsia, servindo, então, como base para a tomada de decisões em todos os Tribunais do país.
A fundamentação utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça prestigia a materialidade do ICMS definida no artigo 155, II, da Constituição Federal, que define como hipótese de incidência do ICMS as operações relativas à circulação de mercadorias.
Ao julgar o caso o STJ resolveu adotar a interpretação que a doutrina há muito já vinha atribuído à materialidade constitucional do ICMS, ou seja, de que “A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.”
O STJ inclusive reproduz a melhor lição de Roque Carrazza, eminente tributarista, na interpretação da regra-matriz do ICMS:
será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.
É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.
(…)
O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais. (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)”
Superior Tribunal de Justiça
Em vista disso, encontra-se sanada qualquer dúvida que pairava acerca da tributação pelo ICMS da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Não havendo transferência de propriedade, não há que se falar em circulação da mercadoria, o que impede, portanto, a incidência do ICMS sobre tais operações.
Também é importante ressaltar que, a partir do julgamento acima citado, qualquer resistência do Fisco na aceitação da dita interpretação deve ser combatida pelos contribuintes, especialmente porque definida pelo órgão competente para definir a interpretação da Lei Federal, diminuindo consideravelmente os riscos de sucumbência dos contribuintes em eventual disputa judicial acerca do assunto.
Por Samuel Hickmann
15/09/2010
