O ICMS-ST reembolsado pelo substituído ao substituto na aquisição de mercadorias para a revenda gera créditos de PIS e COFINS. Isso foi o que decidiu a Primeira Turma do STJ no segundo semestre de 2019. A decisão reverteu um entendimento praticamente pacífico nos tribunais brasileiros e trouxe uma nova visão ao tema.
A negativa de crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST pago na aquisição de mercadorias para a revenda, leia-se aquele ICMS destacado na nota fiscal emitida pelo substituto tributário e que compõe o preço pago pelo substituído é baseada em duas razões pela Receita Federal, quais sejam: 1) não incide PIS e COFINS sobre o ICMS-ST destacado pelo substituto, ou seja, o substituto tributário não paga PIS e COFINS sobre o ICMS-ST que recolhe; e 2) o ICMS-ST não consistiria em custo de aquisição, mas em despesa incidente sobre a venda da mercadoria.
Esses dois argumentos foram minuciosamente enfrentados e refutados pela Ministra Regina Helena Costa, da Primeira Turma do STJ, ao relatar o voto vencedor no Recurso Especial nº 1.428.247.
Para a Ministra, o fato de não haver a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS-ST na etapa anterior não faz com que o crédito na etapa seguinte não possa ser realizado. Segundo consta no seu voto, a vedação expressa contida no art. 3º, § 2º, II, de ambas as Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 teria sido tacitamente revogada pelo art. 17, da Lei 11.033/04, que assim dispõe:
Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.
Lei 11.033/04, artigo 17
Ainda que não se considere a revogação tácita do no art. 3º, § 2º, II, de ambas as Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, há que se ter presente que este dispositivo não faz distinção ao regime de tributação incidente sobre a operação anterior – se pelo regime cumulativo, não cumulativo ou ainda se o fornecedor é optante pelo Simples Nacional. A restrição é unicamente às operações que não sofrem a incidência das contribuições na etapa anterior. Ao se tomar crédito de PIS e COFINS, não é relevante a consideração do montante pago na etapa anterior, mas se houve ou não incidência das contribuições na operação.
Assim, a definição sobre a possibilidade do desconto de crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST incidente sobre as mercadorias adquiridas para a revenda deve-se dar pela análise do conceito de custo de aquisição e do enquadramento desta “despesa” como tal.
Para tanto, a legislação em vigor traz como critério de enquadramento como custo de aquisição a irrecuperabilidade do tributo. Significa dizer que, quando o tributo não-cumulativo (IPI ou ICMS) for pago e não puder ser recuperado mediante crédito na escrita fiscal, ele se traduz, para quem assumiu o seu encargo financeiro e jurídico, em custo.
E é por isso que o ICMS-ST reembolsado pelo substituído ao substituto consiste num custo de aquisição. Vejam que a legislação impõe ao substituído a obrigação – financeira e jurídica – de reembolsar a quantia ao substituto. Tal valor não pode ser objeto de crédito na escrita fiscal de ICMS do substituído, bem como não pode ser tida por juridicamente reembolsada pelo substituído frente a seus clientes. Conforme destacou a Ministra Regina Helena Costa em seu voto, a recuperação por meio de “projeção no valor de revenda” não é o mesmo que recuperação do tributo na escrita fiscal, devendo o ICMS-ST ser tido como irrecuperável, na sua mais pura acepção.
Logo, sendo tributo irrecuperável, ele é nada mais nada menos do que custo de aquisição e, em vista disso, deve compor a base de cálculo do crédito de PIS e COFINS.
O acolhimento pelo STJ deste pleito antigo dos contribuintes é um novo alento na luta contra a escorchante carga tributária brasileira e traz uma nova perspectiva em tempos que tendem a ser de grave crise econômica.
Por Samuel Hickmann
