Recentemente fomos consultados por uma empresa que desejava recuperar créditos previdenciários relativos ao pagamento indevido de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória (auxílio doença/acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 13 salário indenizado, etc), sob o entendimento de que haveria jurisprudência pacífica do STJ sobre tais matérias, invocando a regra do art. 19, II, § 4º, da Lei 10.522/2002.
A pretensão do contribuinte era de compensar os valores recolhidos indevidamente sobre as referidas verbas nos últimos 5 anos, sem qualquer procedimento administrativo ou judicial que chancelasse tais créditos. Desejava se creditar mensalmente dos valores na própria SEFIP.
Nossa orientação foi no sentido de que a regra do §4º, do art. 19, II, da Lei 10.522/2002 não se aplica ao caso em comento, porque as matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo STJ em sede de recurso repetitivo (temas 478, 479, 737 e 738 do STJ, RESP 1230957/RS), ainda serão objeto de apreciação pelo STF (Repercussão Geral Tema 163/STF). Logo, as teses objeto do repetitivo no STJ não transitaram em julgado ainda, tampouco há parecer da PGFN dispensando a União de contestar os pedidos judiciais de repetição de indébito.
Na prática, temos visto a PGFN contestando todos os pedidos de compensação de indébito destas matérias, ao menos dos processos que tramitam no âmbito Tribunal Regional Federal da 4ª Região, jurisdição competente para julgar os pedidos dos contribuintes gaúchos.
Tal fato reforça nosso entendimento que, se a União está resistindo ao pedido de compensação judicialmente, mais legítima ainda será a glosa do Fisco de créditos autocompensados.
A regra invocada pelo contribuinte, da Lei 10.522/2002, nada dispõe quanto à restituição/compensação dos tributos pagos sob a égide de uma legislação válida e eficaz, cujo precedente judicial desfavorável ao Fisco não fez coisa julgada com efeitos erga onmes, ou seja, só atingiu as partes processuais envolvidas na decisão.
Tanto é que há Auditores da Receita Federal autuando aqueles que, deliberadamente, por conta de haver jurisprudência pacífica da matéria, deixam de efetuar o recolhimento de determinada contribuição ou efetuam autocompensação do que fora recolhido a maior.
Foi o que ocorreu, por exemplo, com a Unimed do Estado do Paraná, que resolveu compensar os últimos 5 anos de contribuição previdenciária paga sobre os serviços de tomados de cooperativas, mas teve seus créditos glosados pela Receita Federal do Brasil, pois à época da autocompensação realizada, ainda não havia transitado em julgado o RE 595.838, que declarou inconstitucional a cobrança em sede de repercussão geral. O processo judicial discutindo a autuação foi julgado em 16/06/2016 e assim entendeu o Desembargador Jorge Antônio Maurique:
“Desse modo, tendo a compensação sido exercida precocemente pela autora, haja vista a ausência de trânsito em julgado da ação que reconheceu a não incidência do tributo e o período de pagamento supostamente indevido, não há liquidez e certeza do crédito para que possa ser realizada a compensação.” (TRF4, AC 5075026-28.2014.404.7000).
Portanto, a autocompensação de contribuição previdenciária paga sobre verbas de natureza indenizatória nos últimos 5 anos ainda não é legítima e autoriza a glosa dos créditos por parte do Fisco, uma vez que inexiste crédito líquido e certo a compensar.
De outra banda, é importante alertar que uma compensação indevida pode implicar, além da glosa do crédito, lançamento de ofício com acréscimo de multa que varia de 20% a 75%, conforme preveem os §§ 9º e 10º, da Lei 8.212/91.
Evidente que, se houver a glosa dos créditos, a empresa certamente anulará o lançamento fiscal em juízo, todavia, até lá corre o risco de ter seu nome inscrito no CADIN, ter a CDA protestada, não obter CND, salvo se garantir o juízo, bem como há risco de penhora de bens. Isso, porque, uma vez que lançado o crédito tributário, este é passível de inscrição em Dívida Ativa para aparelhar uma execução fiscal, cujo processo corre em desfavor do suposto devedor.
Por que correr riscos com autocompensação se o Judiciário está dando ganho de causa aos contribuintes? Judicialmente se obtém o direito de repetir ou compensar o indébito dos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento, mais todo o período que tramitou a ação, devidamente atualizado pela Taxa Selic.
Transitada em julgado a ação, o procedimento correto é habilitar o crédito mediante procedimento administrativo perante Receita Federal do Brasil, que tem-se mostrado célere, pois tramita eletronicamente e, com o crédito devidamente habilitado, proceder à compensação mediante PER/DCOMP.
Diante do exposto, opinamos pela não utilização da autocompensação de créditos previdenciários relativas a não incidência da CP sobre verbas indenizatórias, sem a chancela da Administração Tributária ou do Poder Judiciário, pois consideramos provável a autuação fiscal com a glosa dos créditos e a correspondente aplicação de multa por utilização indevida de créditos.
Por Jussandra Hickmann Andraschko
03/08/2016
