A lei que estabelece a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (Difal) foi publicada hoje no Diário Oficial. Trata-se da Lei Complementar nº 190. Apesar da norma, decorrente de uma exigência do Supremo Tribunal Federal (STF), continua a existir divergência sobre a possibilidade de exigência do Difal em 2022.
Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que, a partir deste ano, a cobrança só poderia ser feita pelos Estados se houvesse autorização por meio de lei complementar federal. O projeto de lei complementar para regulamentar o Difal foi aprovado no dia 20 de dezembro, e sancionada hoje.
A entrada em vigor da LC nº 190 está prevista a partir da data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, dispositivo da Constituição que impede a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. É a chamada “noventena”.
Para os contribuintes, isso indica que, segundo a norma, a anterioridade de exercício também deveria ser seguida. Já para o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz), por não se tratar de criação de tributos, não seria necessário aguardar.
Por isso, mesmo com a lei complementar publicada, segue a divergência sobre a cobrança do ICMS Difal em 2022, que pode custar para os Estados R$ 9,8 bilhões em arrecadação.
Contribuintes alegam que não estão obrigados a recolher o diferencial de alíquotas pelo fato de a lei não ter sido sancionada até o fim de 2021 e a Constituição determinar que lei que cria tributo só terá validade no exercício seguinte. O Comsefaz defende, porém, a cobrança imediata do adicional.
De acordo com Rafael Ristow, sócio do Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados, a lei complementar não menciona expressamente a anterioridade anual. Mas, diz, ela deve ser respeitada porque é uma determinação constitucional. Além disso, ao falar da noventena, a norma remete à necessidade de também observar o item do mesmo artigo da Constituição que trata da anterioridade anual.
Para Breno de Paula, sócio do escritório Arquilau de Paula Advogados Associados, a determinação em torno da obediência da noventena encerra qualquer discussão das Fazendas.
Diferencial de alíquota
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende mercadorias para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher a alíquota interestadual de ICMS à Fazenda paulista e o diferencial para o Fisco cearense.
O ICMS interestadual tem alíquota de 7% ou 12% (dependendo dos Estados envolvidos). Para calcular o Difal, utiliza-se como base o imposto cobrado pelo Estado de destino da mercadoria. Se é de 18%, por exemplo, reduz-se os 7% ou 12% recolhidos na origem e paga-se a diferença — 11% ou 6% — ao Estado de destino.
Essa cobrança vinha sendo realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Mas ela foi contestada no Judiciário por grandes varejistas. A questão acabou nas mãos dos ministros do Supremo.
Fonte: Valor Econômico
05/01/2022
