A não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre a demanda de energia elétrica contratada é tema bastante defendido por consumidores/contribuintes e, ao que parece, caminha para uma resolução em favor desses.
Anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça havia se manifestado em favor da incidência do referido tributo sobre a energia utilizada, através da edição da Súmula 391[1]. Recentemente, o Superior Tribunal Federal, proferiu decisão no mesmo sentido, fixando a tese de que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Assim, por meio do julgamento do RE 593824, em repercussão geral, os Ministros entenderam que “em se tratando de energia elétrica, só ocorre o fato gerador do ICMS quando do efetivo consumo desta por parte do consumidor, sendo que a base de cálculo do referido tributo é constituída apenas pela energia realmente consumida”.
Vale ressaltar que na modalidade de contratação por demanda contratada, o consumidor realiza o pagamento da quantia previamente acordada, independentemente do seu efetivo consumo. Ou seja, o valor pago independe do valor da energia elétrica efetivamente consumida.
Em suma, a contraprestação pelo serviço se dá ainda que o contratante não utilize a respectiva energia elétrica. Por esta razão, entendeu-se que o ICMS não tem a sua base de cálculo constituída pela demanda contratada, isso porque, não é energia consumida/circulada, mas somente a disposição do consumidor para ser utilizada conforme sua necessidade.
Logo, a decisão abriu importante precedente para que os contribuintes possam buscar judicialmente o não recolhimento do ICMS sobre a energia contratada, bem como o direito de repetição do indébito indevidamente recolhido, a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos.
Em tempos de pandemia, a correta cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – por meio de decisão judicial – certamente reduzirá custos fiscais para os contribuintes e empresas interessadas.
Por Jordana Franzen Reinheimer e Ana Cláudia Karg
[1] Súmula 391 STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
