Há algum tempo os contribuintes vêm postulando e, mais recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem aceitado o direito das empresas exportadoras de aproveitarem o crédito de ICMS decorrente das entradas de materiais de uso e consumo, energia elétrica, comunicação, ativo imobilizado, ou quaisquer outras entradas no estabelecimento da empresa.
O argumento do Fisco estadual para negar o direito do aproveitamento está no artigo 33, da Lei Complementar 87/96, que, por força da Lei Complementar 122/06, empurrou para o dia 1.° de janeiro de 2011 o início do direito da aproveitamento dos créditos relativos à entrada de materiais de uso e consumo, bem como estipula o mesmo artigo outras vedações ao direito de utilização do crédito.
Tal argumento, entretanto, esbarra na inconstitucionalidade.
Primeiro porque a Constituição Federal garante o não estorno dos créditos de ICMS das operações que destinem mercadorias ao exterior (art. 155, §2.°, X, “a”, da Constituição Federal).
Em segundo lugar, porque a Constituição Federal deu à lei complementar apenas o direito de regular o regime de compensação do imposto (art. 155, §2.°, XII, “c”), não tendo a lei complementar, portanto, autorização constitucional para limitar os efeitos da regra da não-cumulatividade estipulada pela Constituição Federal.
O poder da lei complementar no caso da não-cumulatividade do ICMS é, tão-somente, regulamentar, ou seja, delimitar a forma, o modus operandi, da apuração e do aproveitamento dos créditos de ICMS, não tendo a prerrogativa limitar o direito em si.
Até porque a limitação do direito de crédito foi feita pela própria Constituição Federal, que o excluiu nos casos de não-incidência e de isenção, tendo excepcionado essa limitação nos casos de exportação.
Não é outra a posição do tributarista Roque Antonio Carrazza, que assim leciona:
Com efeito, ao “disciplinar o regime de compensação” do ICMS, o legislador complementar não poderá impedir, em nome de eventual interesse fazendário, que o sistema de abatimento, estruturado nos incisos I e II do § 2.° do art. 155 da Carta Magna, funcione a contento. Por outro lado, ao “prever casos de manutenção de crédito”, além de preservar o princípio da não-cumulatividade, não poderá vergastar a autonomia dos Estados e do Distrito Federal, que se reforça quando instituem e arrecadam os tributos de suas competências.
Logo, a lei complementar não pode, sem reserva nem restrição, ir estabelecendo limites ou requisitos para que os contribuintes usufruam das vantagens que o princípio da não-cumulatividade lhes dá. Muito ao invés, deve dispor de forma a assegurar-lhes o pleno exercício do direito de compensação que ele encerra.
(CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 391.)
Também o jurista Carlos Maximiliano, ao discorrer acerca da interpretação da Constituição Federal ensina que: “Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 255.).
Não pode, com isso, a lei complementar estipular outras restrições ao direito de crédito além daqueles que a própria Constituição Federal previu, sob pena de estar ultrapassando o limite dos poderes que a Constituição outorgou.
Esse é o pensamento que vem sendo adotado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, como segue:
“O direito de crédito do ICMS decorrente da aquisição de bens destinados ao ativo fixo, uso e consumo é assegurado pela Constituição Federal vigente e não pode ser impedido ou limitado se não pela própria Constituição. A Constituição não faz restrição a créditos. Não discrimina as operações tributáveis. Todas são tratadas de forma igual. São geradoras de tributo em favor do Estado vistos sob a ótica do credor e geradoras de crédito de ICMS em favor do contribuinte. A Carta de 1988, ao suprimir do art. 155, § 2º, inc. I, a frase ‘nos termos do disposto em lei complementar’, que havia no art. 23, inc. II, da Constituição anterior, vedou a possibilidade de afastamento da compensação do crédito por meio de convênio, lei complementar ou lei ordinária.” (Apelação Cível Nº 70028812816, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 09/12/2009)
Segunda Câmara Cível
Com isso, tem-se como possível o aproveitamento dos créditos de ICMS relativos às entradas de materiais de uso e consumo, ativo fixo, energia elétrica, comunicação etc., das empresas que realizem exportações.
Por Samuel Hickmann
19/04/2010
