Há algum tempo temos observado a interpretação equivocada da legislação tributária por parte do Fisco do Estado do Rio Grande do Sul acerca da aplicação da multa por infração material nas autuações fiscais que realiza.
Dispõe claramente a alínea “a”, do parágrafo único, do art. 1.°, da Lei 6.537/73 que “diz-se a infração tributária: material, quando determine lesão aos cofres públicos”. A lei, então, impõe que somente se verificará a ocorrência de infração material quando, necessariamente, houver-se causado lesão aos cofres públicos. Trata-se, portanto, de infração pelo resultado, não pela conduta praticada, desimportando qual tenha sido.
Neste tópico, pode-se dizer que as infrações materiais são as que produzem o resultado lesivo aos cofres públicos, enquanto as infrações formais não.
Logo, para que tenhamos configurada qualquer hipótese de infração material, podendo-se, com isso, ser aplicadas as pesadas multas, que chegam a 120% do suposto crédito tributário devido, deve-se ser provada a dita lesão aos cofres públicos do Estado. E, refira-se, trata-se de conditio sine qua non para a configuração das hipóteses de infração dos artigos 7.° e 8.° da Lei 6.537/73.
A prova, por sua vez, ao contrário do que entende o fisco, é ônus seu, sendo ilógico requerer-se do contribuinte a produção de prova que, na maioria das vezes, é negativa. Sobre isso, já discorreu Paulo de Barros Carvalho:
“Com a evolução da doutrina, nos dias de hoje, não se acredita mais na inversão do ônus da prova por força da presunção de legitimidade dos atos administrativos e tampouco se pensa que esse atributo exonera a administração de provar as ocorrências que se afirma terem existido. Na própria configuração oficial do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o fisco tem que oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese normativa.” (CARVALHO, Paulo de Barros. A prova no processo administrativo tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 34. pp. 107-108.)
Paulo Barros de Carvalho
Exemplo disso é a presunção de reaproveitamento de notas fiscais que, no trânsito de mercadorias, são declaradas inidôneas. A prova do reaproveitamento é do fisco. Não ocorrendo tal prova, não está preenchido um dos requisitos para a configuração de prática de infração material à legislação tributária, qual seja, a lesão aos cofres públicos.
Já julgou o Tribunal de Justiça acerca do assunto:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL. INFRAÇÃO FORMAL. COBRANÇA DE TRIBUTO E MULTA. ILEGALIDADE. No caso de transporte de mercadoria sem documento fiscal, a infração do transportador é apenas formal, conforme art. 11, inciso V, letra `f’ da Lei n. 6.537/73. Imputando ao transportador a ocorrência de infração material qualificada com cobrança de tributo, verifica-se a incorreção da cobrança. Nulidade da autuação e do lançamento tributário. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70030130108, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 05/08/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇAO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO IDÔNEO. INFRAÇÃO FORMAL DESCRITA NOS AUTOS DE LANÇAMENTO. COBRANÇA DE TRIBUTO. ILEGALIDADE. No caso de defeito da nota fiscal que acompanha o trânsito de mercadoria, a infração do transportador é apenas formal, conforme art. 11, inciso V, letra ‘f’ da Lei n° 6.537/73. Ademais, restou demonstrado na espécie a inexistência do fato que deu origem à atuação. Nulidade da autuação e do lançamento tributário. Apelação desprovida. (AC 70028075570, Relator Des. Marco Aurélio Heinz, 21ª Câmara Cível, j. em 08.04.2009)
Tribunal de Justiça
Por tudo isso, conclui-se que é imperiosa a verificação da fundamentação dada aos lançamentos tributários realizados pelo Fisco Estadual, especialmente no que concerne à prova de lesão aos cofres públicos como condição para a aplicação da multa referente à infração material, cabendo, se for o caso, impugnar o lançamento, para buscar a sua anulação.
Por Samuel Hickmann
20/10/2009
