Para desembargadores, impostos devem ser calculados sobre a receita bruta do lucro presumido, e não sobre ganho de capital

Empresas do setor imobiliário conseguiram um importante precedente no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, para recolher menos tributos sobre a venda de imóvel. Os desembargadores garantiram a um contribuinte o direito de pagar Imposto de Renda (IRPJ), CSLL, PIS e Cofins sobre a receita bruta do lucro presumido, e não sobre ganho de capital.

A decisão é relevante por ser significativa, entre as bases de cálculo, a diferença do valor a recolher. “Impacta muito na carga tributária. Ganho de capital é uma base mais onerosa do que a da tributação do lucro operacional”, explica Caio Malpighi, do VBSO Advogados.

O caso concreto analisado pelo TRF é um exemplo. A taxação pela venda do imóvel pelo ganho de capital (diferença entre o valor de venda e de aquisição) seria de cerca de R$ 5 milhões. Pela receita bruta operacional do lucro presumido, pouco mais de R$ 1 milhão, segundo Vinicius Barros, do escritório Teixeira Fortes, que representou a empresa.

Empresas com faturamento de até 78 milhões por ano recolhem os tributos no regime do lucro presumido. Contribuintes nessa modalidade somam as receitas que tiveram no período e aplicam um percentual de presunção de lucro – de 8% para IRPJ e 12% para a CSLL. Sobre esse resultado recai a alíquota desses tributos, que é de até 34%.

No ganho de capital, os 34% incidem diretamente sobre a diferença entre o valor de venda do imóvel e o valor de aquisição.

Por causa da diferença dos valores a serem recolhidos, a Receita Federal já editou regras para fechar o cerco contra planejamentos tributários abusivos – como abrir uma empresa imobiliária para vender um único imóvel e recolher menos tributos.

Uma dessas regras tem relação com uma questão contábil. O entendimento, segundo advogados, é de que se o bem foi contabilizado no ativo não circulante deve ser taxado como ganho de capital. Por outro lado, se contabilizado como ativo circulante, como receita bruta.

Na Instrução Normativa nº 1.700, de 2017, a Receita estabeleceu que o contribuinte deve recolher os tributos sobre ganho de capital nas vendas de bens do ativo não circulante imobilizado, investimentos e intangíveis – ainda que depois sejam reclassificados contabilmente para o ativo circulante com intenção de venda. É a previsão do artigo 3º do artigo 39 da norma.

Um ano depois, o Fisco editou a Solução de Consulta nº 251, de 2018, da Coordenação-geral de Tributação (Cosit). Nela, afirmou que a alienação de bem do ativo imobilizado por empresa do lucro presumido deve ser tributada segundo as regras do ganho de capital, ainda que tenha ocorrido a reclassificação do bem para o circulante.

“Foi visto no mercado como um alerta para quem fazia planejamento tributário”, lembra Caio Malpighi.

Em 2021, veio uma nova orientação. Foi pela Solução de Consulta Cosit nº 7. Ao analisar questionamento de contribuinte do ramo imobiliário, o Fisco entendeu que a classificação contábil do bem não é único elemento capaz de determinar a forma de tributação. Para fins de tributação pela receita bruta, deve-se verificar, segundo a Receita, o histórico da atividade da empresa e as evidências de que ela atua no ramo imobiliário.

“Não adianta abrir empresa e colocar atividade imobiliária como objeto social, mas só tem um imóvel e não tem histórico de vendas. É isso que a Receita quer evitar, esses planejamentos que considera abusivos”, explica Vinicius Barros.

No caso analisado pela 3ª turma do TRF-3, a empresa comprou uma casa em uma área nobre da cidade de São Paulo em 2011. Contabilizou-a como “propriedade para investimento” e a locou para terceiros. Depois, transferiu o imóvel para o “estoque” no registro contábil e vendeu o bem em meados de 2020. Ajuizou o processo no Judiciário antes da edição da Solução de Consulta nº 7.

Os desembargadores confirmam a posição de que deve ser considerada a receita bruta caso o objeto social da empresa seja a administração de imóveis. Para os julgadores, esse histórico prevalece “sobre eventuais erros na classificação e registro contábil para efeito de determinar que o produto da alienação deve ser enquadrado como receita operacional pelo desempenho de atividades típicas da empresa”.

“Demonstrou-se, nos autos, que a locação e a posterior venda do imóvel em questão enquadram-se nas atividades descritas no objeto social da empresa, pelas quais auferiu receita operacional tributada pelo regime de lucro presumido, cabendo a tributação pela receita bruta, nos percentuais definidos na legislação que rege cada espécie tributária e não pelo ganho de capital”, afirma o relator, Carlos Muta (processo nº 5021017-20.2020.4.03.6100).

Para Caio Malpighi, a decisão trouxe maior segurança às empresas imobiliárias. “Esse caso, junto com a solução de consulta, pode ser usado como paradigma para o contribuinte saber mais ou menos qual caminho é certo se quiser ser tributado como receita operacional”, afirma.

Vinicius Barros pondera que, ainda assim, paira dúvida no setor. “Embora tenha melhorado o cenário para os contribuintes, a análise fica caso a caso, o que pode gerar insegurança e a pergunta: será que eu tenho o histórico que a Receita Federal acha que eu devo ter?”

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico

Julgadores entenderam que exigência é possível ainda que as empresas não tenham o mesmo CNPJ

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, decidiu que dívida tributária que teve origem na atividade de empresa filial pode ser cobrada da matriz ainda que não tenham o mesmo CNPJ. Os julgadores da 8ª turma determinaram a exclusão de parte do débito que seria de responsabilidade de uma empresa filial executada da Certidão da dívida Ativa (CDA).

A União apelou ao tribunal pretendendo a reforma da sentença para restabelecer a cobrança integral da CDA executada por ausência de liquidez e certeza. Já a empresa pediu a declaração de nulidade da CDA executada por ausência de liquidez e certeza e reforma da sentença para exclusão dos valores relativos à Selic e multa.

Ao analisar o processo, o relator, juiz federal Maurício Rios Júnior, convocado pelo TRF1, destacou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que filial é pessoa jurídica que integra o patrimônio da matriz com a qual compartilha estatuto, sócios e a própria firma, devendo ser considerada uma universalidade de fato sem personalidade jurídica própria. Desse modo, o patrimônio de ambas ou, na verdade, da matriz, responde pelas dívidas da filial.

De acordo com o magistrado, “embora a autonomia tributária de cada um dos estabelecimentos, dotados que são de CNPJ próprios, mas onde a inscrição da filial é derivada da numeração atribuída à matriz não impede que o patrimônio desta última seja alcançado para quitar dívida tributária com origem na atividade empresarial daquela outra”.

A turma acompanhou o voto do relator e deu parcial provimento à apelação da União para manter na CDA os valores excluídos pela sentença. Já em relação à apelação da empresa, o colegiado reduziu a multa aplicada sobre o débito atualizado para o percentual de 20% (processo nº 0011543-58.2002.4.01.3300).

Fonte: Valor Econômico

Julgamento foi interrompido por pedido de vista

Quatro ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votaram pela possibilidade de o parcelamento de dívidas tributárias afastar a proposição de ação penal em decorrência da dívida. O julgamento foi suspenso na última semana no Plenário Virtual por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

A extinção de punibilidade durante a vigência do parcelamento é possível hoje, conforme as Leis nº11.941, de 2009 e nº 10.684, de 2003. A validade dos artigos sobre o tema é questionada na Corte pela Procuradoria-Geral da República (PGR), na ADI 4273, ajuizada em 2009.

O relator da ação no STF, ministro Kassio Nunes Marques, afirma no voto que a extinção da punibilidade como decorrência da reparação do dano causado ao erário pela prática de crime contra a ordem tributária é uma opção política que vem sendo adotada há muito tempo no Brasil. Isso, segundo o relator, demonstra a prevalência do interesse do Estado na arrecadação das receitas provenientes dos tributos em detrimento da aplicação da sanção penal.

Ainda segundo o relator, o parcelamento e o pagamento integral dos créditos tributários, além de resultarem em incremento da arrecadação, exercendo função reparatória do dano causado ao erário, constituem mecanismos de fomento da atividade econômica e, em consequência, de preservação e de geração de empregos.

“A ênfase conferida pelo legislador à reparação do dano ao patrimônio público, com a adoção das medidas de despenalização (causas suspensiva e extintiva de punibilidade) previstas nos dispositivos legais impugnados, em vez de frustrar os objetivos da República, contribui para a concretização das aspirações de nossa Lei Maior”, afirma Nunes Marques, no voto.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Dias Toffoli e Rosa Weber.

Impacto

De acordo com Carlos Wehrs, sócio do Madruga BTW, caso o STF entenda que os parcelamentos não suspendem a ação penal, seria necessário haver algum limite temporal (modulação) para aplicar a decisão, porque existem hoje diversas ações penais suspensas em decorrência de parcelamentos de tributos.

“Seria um impacto enorme, porque existe um entendimento tradicional no Brasil de que o pagamento de tributo extingue a punibilidade”, afirma.

O advogado lembra que a função das normas é arrecadatória e não de punir o devedor. “O penal é a última esfera de sanção, se você consegue inibir comportamentos ilícitos antes não precisa do direito penal”, afirma.

Para Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi, que representa o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) no caso, os quatro votos reforçam a jurisprudência antiga do STF, de que o penal é o último caminho em casos tributários.

“Sempre que existir outras saídas para a administração, ela deve buscá-las”, reforça. Ainda segundo Conde, os meios alternativos de pagamento, como os parcelamentos, estão previstos em lei.

Fonte: Valor Econômico

É, segundo advogados, a primeira decisão que se tem notícia depois que a Receita Federal restringiu o uso do imposto federal

Uma empresa obteve liminar para poder incluir o IPI na apuração dos créditos das contribuições ao PIS e à Cofins. É, segundo advogados tributaristas, a primeira decisão que se tem notícia depois que a Receita Federal restringiu o uso do imposto federal no cálculo. Foi por meio da Instrução Normativa nº 2.121, editada em dezembro do ano passado.

O Fisco passou a adotar a posição de que não gera crédito de PIS e Cofins o valor do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor, inclusive nos casos em que o imposto não for recuperável.

O problema maior desse novo posicionamento, segundo advogados, é em relação ao montante do IPI que o contribuinte não consegue recuperar. O fornecedor recolhe o imposto e destaca na nota fiscal, mas a empresa que compra o produto não consegue tomar créditos dele por não ser contribuinte do imposto.

O questionamento agora levado ao Judiciário é que a nova restrição do Fisco veio por meio de instrução normativa, sem que exista lei nesse mesmo sentido. Na prática, afirmam advogados, o entendimento acarreta em redução do crédito apurado e, consequentemente, aumento dos tributos a pagar.

“A pretexto de consolidar as normas referentes às referidas contribuições sociais, a instrução normativa introduziu uma restrição não prevista em lei”, diz Bruno Ventura, sócio do Bichara Advogados, que representa o contribuinte na ação.

Empresas de telecomunicações, mineradoras e aquelas não equiparadas a industriais são as mais impactadas pela discussão, de acordo com Ventura.

Até então, destaca o advogado, a Receita reconhecia expressamente o direito de aproveitamento dos créditos do IPI na apuração do PIS e da Cofins, na Instrução Normativa nº 1.919, de 2021, e na Solução de Consulta nº 579, de 2017, editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e que vincula os auditores fiscais do país.

Na decisão liminar proferida na quarta-feira, o juiz Hong Kou Hen, da 8ª Vara Cível Federal de São Paulo, autorizou o contribuinte a aproveitar na apuração dos créditos o IPI oriundo da aquisição de insumos e bens, desde que esse imposto não seja passível de recuperação.

O magistrado fundamenta que o novo entendimento adotado na IN 2.121 contraria orientação anterior da própria Receita Federal. “A radical mudança de entendimento não foi precedida de qualquer alteração ou inovação legislativa, portanto, justificativa legal não existe para a restrição imposta pela Receita Federal”, afirma. Cabe recurso (processo nº 5012622-34.2023.4.03.6100).

Além disso, diz o magistrado, a nova orientação vai contra a definição de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda. O artigo 301 da norma estabelece que os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição.

“Portanto, tratando-se de tributo não recuperável, o seu respectivo valor deve ser considerado como custo de aquisição para todos os efeitos legais”, afirma.

A advogada Florence Haret, sócia do escritório NHM Advogados, diz que os processos sobre o assunto estão começando a ser protocolados. E que o Judiciário é o caminho para as empresas que buscam segurança jurídica em meio a essa disputa.

Ela lembra, contudo, que a instrução normativa está valendo e é de cumprimento obrigatório pelos fiscais da Receita.

“A liminar tem caráter de decisão precária, ou seja, revogável a qualquer tempo. Assim, num perfil mais conservador, a recomendação é que sejam cumpridos os requisitos da Instrução Normativa 2.121/2022 até que o cenário jurídico e processual da causa ganhe contornos mais precisos e certos, com uma decisão transitada em julgado”, afirma a advogada.

Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que vai recorrer da decisão. Afirma que em outros dois casos julgados anteriormente, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região reconheceu a legalidade da Instrução Normativa RFB 2.21/2022 (processos nº 5010010-90.2023.4.03.0000 e nº 5006583-85.2023.4.03.0000).

Segundo a procuradoria, o Decreto-Lei 1.598/1977, ao estabelecer a receita bruta para fins de incidência do PIS e da Cofins expressamente exclui os tributos não recuperáveis cobrados, destacadamente, do comprador dos bens ou pelo prestador de serviços. “Logo, os valores relacionados ao IPI não recuperável não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS e, portanto, não há direito ao seu creditamento, conforme estabelece o art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”.

Ainda de acordo com o órgão, a Constituição Federal, ao prever o sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS, deu prerrogativa ao legislador para estabelecer os critérios de sua incidência. A PGFN destaca que o Supremo Tribunal Federal decidiu dessa maneira no Tema 756. “Ou seja, o contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites impostos pela lei, sendo plenamente válida a restrição a determinadas hipóteses de despesas para fins de creditamento, ou mesmo a revogação de hipótese de creditamento antes legalmente prevista”, afirma.

Fonte: Valor Econômico

Contribuintes, como Vale e Credit Suisse, conseguem, na Corte, suspender ações à espera de modulação no caso do terço de férias

As empresas vêm de uma sequência de derrotas no Supremo Tribunal Federal (STF). Perderam R$ 490 bilhões em três julgamentos tributários realizados desde novembro. Agora correm para tentar evitar mais prejuízos. A tributação do terço de férias é a bomba da vez – pode custar cerca de R$ 100 bilhões.

Algumas companhias, como Vale e Banco Credit Suisse, têm recorrido ao STF e obtido decisões de ministros para paralisar ações que estão em tramitação nas instâncias inferiores. Foi a saída encontrada para evitar que os casos se encerrem e tenham que pagar altas quantias à União antes de a Corte definir a partir de qual data exatamente os contribuintes devem o tributo.

20% é alíquota da contribuição ao INSS

O julgamento da “modulação de efeitos” da decisão sobre o terço de férias está pendente desde 2020. Em agosto daquele ano, os ministros decidiram que as empresas deveriam incluir no cálculo da contribuição previdenciária patronal os valores referentes ao adicional – um terço do salário pago quando o empregado entra em férias.

Foi um baque na época. Praticamente ninguém recolhia o tributo. Anos antes, em 2014, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia firmado posição contra a cobrança em um julgamento repetitivo, que vincula juízes e desembargadores.

O próprio STF, além disso, tinha declinado do julgamento desse tema anteriormente por entender que se tratava de discussão infraconstitucional. Nesses casos, a palavra final fica com o STJ.

Em agosto de 2020 teve início, então, uma corrida para tentar reverter a decisão dos ministros ou, pelo menos, se proteger de cobranças referentes a valores que não foram pagos ao governo federal no passado.

O STF recebeu seis pedidos de modulação de efeitos. A medida, se aplicada, impede cobranças retroativas. A Receita Federal esqueceria o que não foi pago até agosto de 2020 e a partir dali ficaria liberada para exigir o tributo.

Essa questão é extremamente sensível para o mercado. A Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat) estima que as empresas tenham que pagar entre R$ 80 bilhões e R$ 100 bilhões ao governo federal se não houver modulação de efeitos.

A Abat leva em conta, nesse cálculo, a possibilidade de a cobrança reatroagir por cinco anos. Mas o cenário pode ser muito pior. Há casos de empresas que têm ação judicial sobre essa discussão desde o começo dos anos 2000. E, nessas situações, a dívida pode vir desde lá de trás.

O Supremo ainda não deu uma resposta sobre isso. Faz quase três anos da decisão que autorizou a cobrança e o julgamento do recurso (embargos de declaração) ainda não aconteceu.

Essa situação é ruim para as empresas. Os processos individuais estão correndo e juízes e desembargadores têm modificado as decisões anteriores, contra a tributação, para se adequar ao entendimento de agosto de 2020.

Isso vem ocorrendo por determinação do Código de Processo Civil (CPC). Consta que as decisões proferidas em repercussão geral têm de ser replicadas logo após a publicação da ata do julgamento. Os tribunais regionais promovem, a partir de então, o que se chama de juízo de retratação.

Há chances, diante dessa situação, de os processos se encerrarem e as empresas se verem obrigadas a pagar os valores que não recolheram mesmo havendo possibilidade de – lá na frente – o STF decidir pela modulação de efeitos.

Esse é o motivo da nova corrida ao STF. As empresas vêm tentando, de todas as formas, suspender a tramitação dos seus casos e evitar o pagamento de altas quantias ao governo federal.

Advogados dizem que seria prudente o ministro André Mendonça, relator do tema, decretar a suspensão dos processos em todo o país. Ele tem poder para isso. Mas não vem demonstrando disposição.

Mendonça já recebeu três pedidos de suspensão. Negou os dois primeiros – um apresentado pela Petrobras e o outro pela empresa Alpha Química – e nunca respondeu o terceiro, que foi protocolado pela Abat em maio do ano passado.

“O pedido de suspensão nacional, se aceito, evitaria todo tipo de problema. Endereçamos ao ministro André Mendonça, conversamos com seus assessores, mostramos o impacto disso para os contribuintes, mas não teve decisão”, diz o advogado Halley Henares Neto, presidente da Abat.

Sem essa resposta coletiva, as empresas passaram, então, a correr atrás da suspensão dos seus processos por conta própria. Os pedidos individuais vêm caindo em ministros diferentes. Nunes Marques, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso e Cármen Lúcia estão entre os que já concederam a suspensão de casos.

O Banco Credit Suisse conseguiu suspender a tramitação do seu processo no mês de março. Foi atendido pela ministra Cármen Lúcia. Já a Vale obteve autorização do ministro Fachin em abril.

As duas empresas tinham esgotado todos os recursos dentro dos seus processos e acessaram o STF por meio de pedido de tutela de urgência, um recurso relativamente novo – foi instituído pelo novo CPC, de 2015, e funciona de forma apartada do processo.

A Vale conseguiu escapar por apenas dois dias. O processo da companhia está em tramitação no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, e se encerraria – ou transitaria em julgado, no jargão jurídico – no dia 14 de abril.

No dia 12, o ministro Fachin atendeu o pedido e concedeu a suspensão. O processo só será liberado depois que o STF se posicionar sobre a modulação de efeitos.

“Sem a suspensão, o processo se encerraria contra a empresa e os valores que estão depositados judicialmente seriam convertidos em renda para a União. Sem contar o tumulto processual que poderia ser causado lá na frente. Porque se o STF decidir pela modulação, a empresa será beneficiada”, diz Horácio Veiga de Almeida, do escritório Trench Rossi Watanabe, que representa a Vale.

A empresa, segundo ele, acabaria tendo que pedir de volta os valores para a União e, provavelmente, só conseguiria receber por meio de precatório – o que poderia levar anos. “É contra qualquer celeridade processual.”

Mariana Vito, da mesma banca, chama a atenção que essa discussão afeta o mercado como um todo. “Se existe empresa e essa empresa tem empregados, esses empregados tiram férias, e se têm direito a férias, têm direito ao terço de férias. Imagina contabilizar tudo o que foi pago para todos os funcionários durante anos e não foi incluído no cálculo da contrição previdenciária”, ela diz.

As empresas pagam 20% de contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Mas esse percentual pode ir a mais de 30% se considerada a alíquota de SAT/RAT e a chamada contribuição de terceiros (direcionadas a Senai, Sesi e Sesc, por exemplo).

A ação judicial em que a Vale está envolvida teve início no ano de 2005. A empresa obteve sentença e decisão de segunda instância favoráveis, mas sofreu revés depois da posição que foi firmada em agosto de 2020 pelo STF. Os desembargadores exerceram o juízo de retratação e deram ganho causa ao governo.

Fachin atendeu o pedido de suspensão do caso – impedindo o pagamento dos valores ao governo – com base na “provável” modulação de efeitos. “É de se reconhecer que a jurisprudência do STJ, corroborada por competência atribuída pelo próprio STF, sedimentou por praticamente dez anos orientação contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte”, diz na decisão (PET 11.158).

A ministra Cármen Lúcia, que decidiu sobre o pedido do Banco Credit Suisse, usou argumento semelhante. “Eventual modulação de efeitos poderá, em tese, modificar a situação processual do requerente”, afirma (PET 11.045).

O banco entrou com ação na Justiça Federal de São Paulo poucos dias antes do julgamento do STF que ocorreu em agosto de 2020. A intenção era impedir a Receita Federal de cobrar valores não recolhidos desde 2015.

Obteve decisão favorável em primeira instância, mas a Fazenda Nacional recorreu ao TRF-3 e, já sob o novo entendimento do STF, conseguiu vencer. O banco continuou insistindo, por meio de recurso, mas não obteve sucesso nem no mérito nem no pedido de suspensão do processo. Por isso, buscou o STF.

O escritório de advocacia Ulhoa Canto, que representa o Banco Credit Suisse nesse caso, foi procurado pelo Valor, mas não quis se manifestar.

Há destaque, tanto na decisão de Cármen Lúcia como na de Fachin, sobre a tentativa da Corte de julgar a modulação de efeitos no ano de 2021. A questão foi levada ao Plenário Virtual e o placar bateu 5 a 4 para aplicar a modulação e evitar as cobranças retroativas.

Na época o presidente do STF era Luiz Fux. Ele optou por deslocar o caso para julgamento presencial e reiniciar do zero. Havia discussão, internamente, sobre o quórum necessário para a modulação: se oito ou seis votos. Esse teria sido o motivo para a interrupção do julgamento (RE 1072485).

Fonte: Valor Econômico

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Já houve caso de aplicação de multa de 150% no país

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de votos para estabelecer um teto de 20% para a multa aplicada em caso de atraso no pagamento de tributos. A discussão, interrompida por pedido de vista no Plenário Virtual, impacta todos os contribuintes penalizados com as chamadas multas de mora.

A discussão é importante porque, afirma o próprio relator, ministro Dias Toffoli, em seu voto, já houve caso de aplicação de multa de 150%. Hoje, segundo a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua como interessada (amicus curiae) no processo, pelo menos 12 Estados exigem multas de mora superiores a 20% sobre impostos e taxas não recolhidos no prazo estipulado (RE 882.461, Tema 816).

O caso analisado pelo Supremo é da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem (MG) a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

Por enquanto, cinco ministros concordaram com o voto do relator. Foram eles: as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, além dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Faltam cinco votos.

No mesmo julgamento, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser exigido o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

No voto, Toffoli, além de impedir multas superiores a 20%, entende que o ICMS pode ser exigido em industrializações por encomenda, se a mercadoria for destinada para outra etapa de industrialização ou à comercialização.

Sobre a multa de mora, o relator estabeleceu uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Hoje, segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação.

“Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, diz ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda segundo a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa — por dia ou mês de atraso — podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20%, afirma Toffoli, está em linha com julgamento do STF que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, diz.

“As turmas do STF vinham sinalizando positivamente sobre o teto de 20% para a aplicação da penalidade, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, afirma a advogada Nina Pancak, que representa a Abat.

No processo, a ArcelorMittal, além de redução da multa, defende que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda. Pelo placar atual, o STF caminha para atender o pedido do contribuinte.

Os ministros que já votaram entendem que o ICMS — e não o ISS — pode ser exigido se a mercadoria é destinada à industrialização ou à comercialização.

Nessas hipóteses, a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, seria inconstitucional. Esse item da norma prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de 5,5 mil municípios virem a ser cobrados a devolverem o que foi recolhido indevidamente.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. E os Estados e a União estariam proibidos de exigir o ICMS e o IPI, respectivamente, sobre os mesmos fatos geradores.

Já os municípios ficariam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações ajuizadas até a véspera da mesma data.

Ressalva

Fux e Barroso fizeram uma pequena ressalva em relação ao voto do relator na parte da modulação dos efeitos da decisão. Entenderam que a tributação das operações pelo IPI não foi alvo de questionamento pelos contribuintes. Dessa forma, seria inviável excluir a exigência desse imposto na proposta de modulação.

“Fazer a tese do precedente vinculante alcançar as disposições relativas à incidência do IPI ultrapassaria o objeto da lide, em situação próxima à de uma decisão ultra petita”, afirma o ministro Fux, no voto.

Repercussão

De acordo com Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), todas as capitais brasileiras atualmente exigem o ISS sobre essas operações. Além de potencial perda de arrecadação para os municípios, condicionar a exigência do imposto à destinaçãoda mercadoria dificulta a fiscalização, diz Almeida.

“É um convite à sonegação”, afirma. “Como saber qual a destinação do bem se isso depende da vontade do adquirente e, pior, na maioria dos casos está situado em outro território municipal, estadual ou no exterior? Como aferir ou fiscalizar essa destinação? É impossível predizer qual será, pois mesmo nos casos de encomenda a finalidade pode ser alterada ao alvedrio do adquirente”, aponta.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abiquim) no processo, apontou, na sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias indústrias nacionais.

“As que realizam toda a atividade industrial dentro do seu parque fabril vão pagar menos imposto do que operações em parques fabris menores que dependem da atuação de terceiros. Essas pagarão o ICMS, mas também uma parcela do ISS”, disse.

O advogado Valter Lobato, que representa a ArcelorMittal no julgamento, defendeu a incidência do ICMS inclusive para manter a neutralidade do tributo que não cause inflação na cadeia produtiva. “Além disso, há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, afirmou aos ministros.

Fonte: Valor Econômico

Juiz autorizou uso de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL

Um shopping do interior de São Paulo obteve decisão liminar para negociar o pagamento de dívidas tributárias com a União utilizando créditos de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL. Com débitos de cerca de R$ 9 milhões, o contribuinte quer aderir à transação simplificada, modalidade em que a Fazenda Nacional veda o uso desses créditos.

A possibilidade, segundo estimativa do contribuinte, reduzirá o montante devido para cerca de R$ 2 milhões. Trata-se do primeiro precedente sobre o assunto, segundo advogados tributaristas consultados pelo Valor.

Na liminar, o juiz federal Joaquim Alves Pinto, da 1ª Vara Federal de Bauru (SP), entendeu que a restrição ao uso do prejuízo fiscal para grupos determinados violaria a isonomia entre contribuintes. Para ele, isso também seria ilegal porque não consta na Lei da Transação (nº 13.988, de 20220), mas só na Portaria nº 6.757/2022, editada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Cabe recurso.

A Fazenda Nacional instituiu três modalidades de transação: por adesão, individual e individual simplificada. Esta última é voltada para contribuintes com dívidas de R$ 1 milhão até R$ 10 milhões. O artigo 37 da portaria veda o uso de prejuízos fiscais e base negativa de CSLL para abater os débitos em transações simplificadas e também por adesão.

Apenas contribuintes com dívidas superiores a R$ 10 milhões estão autorizados a usar esses créditos – até o limite de 70% do saldo remanescente após a incidência dos descontos.

“Esta norma regulamentar, ao que claramente se vê, é ilegal e anti-isonômica, na medida em que veda a dois grupos de contribuintes o direito de transacionar com a Fazenda Nacional nas mesmas condições ofertadas a um terceiro grupo (que se enquadram na transação individual)”, afirma o magistrado na decisão (processo nº 5001050-57.2023.4.03.6108).

A discussão é relevante, segundo advogados, porque a possibilidade de uso de prejuízo fiscal como “moeda” para amortizar dívidas tributárias é vista como um grande benefício nas transações com a União. Evita, na prática, desembolso de dinheiro do caixa para quitação dos débitos.

No caso do shopping que recorreu ao Judiciário, o impacto é significativo, de acordo com o advogado Ruy Fernando Cortes de Campos, do escritório Maia & Anjos Advogados, que representa o contribuinte na ação. “Foi muito afetado pela pandemia da covid-19 e acumulou prejuízo considerável nos últimos anos”, afirma.

A banca simula que, com o uso dos créditos de prejuízo e os descontos legais aplicáveis, a dívida do contribuinte inscrita em dívida ativa seria reduzida de R$ 9 milhões para cerca de R$ 2 milhões. “Que poderia ser parcelado”, diz o advogado.

Apenas com a aplicação dos descontos e sem a possibilidade do uso de prejuízo fiscal, a dívida ficaria em aproximadamente R$ 6 milhões. “Não faz o menor sentido fazer essa diferenciação entre os contribuintes”, afirma Campos.

Além de autorizar o uso de prejuízo fiscal, o juiz, na liminar, suspendeu a cobrança do débito tributário sob a condição de a empresa pedir a adesão à transação simplificada.

Tributaristas consultadas pelo Valor consideram a decisão um bom precedente para contribuintes na mesma situação, mas fazem ressalvas. Afirmam que, pelo desenho atual da transação tributária, o uso de créditos de prejuízo fiscal e base negativa é a última moeda aceita pela Fazenda e pela Receita Federal para a quitação de débitos.

Maria Andréia dos Santos, sócia do contencioso tributário do Machado Associados, aponta que o artigo 11 da Lei 13.988 indica os benefícios que poderão – e não deverão – ser concedidos na transação. Segundo ela, foi dado discricionariedade para a Fazenda e a Receita nesse ponto.

“Poderá é faculdade, mas entendo que a procuradoria deveria buscar conferir tratamento igualitário aos contribuintes. Deixar os enquadrados na transação simplificada de fora do uso do prejuízo é conferir tratamento anti-isonômico. Mas se não queremos ficar sujeitos a essa discricionariedade, precisa haver uma alteração na lei”, diz.

Andréa Mascitto, sócia do escritório Pinheiro Neto, pondera haver outros requisitos previstos na portaria da PGFN para uso do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL e que não foram analisados na decisão judicial.

A norma, no artigo 36, estabelece que o uso desses créditos será excepcional, quando demonstrada a imprescindibilidade para a composição do plano de regularização. Além disso, prevê que só será cabível em relação a créditos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação.

Para a advogada, a decisão deixou de analisar se esses requisitos da portaria foram cumpridos pelo contribuinte. Ou se deveriam ser afastados por ilegalidade, já que não constam na lei.

“O pedido fundado no princípio da isonomia é válido e faz sentido acionar o Judiciário. Mas deve haver precaução para fechar todas as lacunas sobre os demais requisitos para uso do prejuízo”, afirma.

Em nota enviada ao Valor, a PGFN diz que a decisão “acaba por infringir um dos pilares da transação que, como instrumento de negociação, deve respeitar os limites legais, cabendo à PGFN estabelecer as condições a serem observadas pelos interessados”.

A Fazenda Nacional afirma ainda que não tem se deparado com discussões semelhantes. “Sendo firme sua convicção de que a referida decisão, por encontrar-se divorciada das balizas do modelo de transação federal, que tem tido tanto êxito na recuperação das empresas, será reformada pelo TRF-3 [Tribunal Regional Federal da 3ª Região]”, diz.

Fonte: Valor Econômico