Excessiva litigiosidade e insegurança jurídica representam uma tormenta para o crescimento econômico

No “Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário”, elaborado pelo Núcleo de Pesquisas em Tributação do Insper^[1] em parceria com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), uma das hipóteses investigadas foi a possível correlação entre os elevados estoques processuais e a ausência de regras que promovam um relacionamento mais cooperativo entre fiscos e contribuintes.

Para obter dados capazes de confirmar ou infirmar essa hipótese, a equipe de pesquisa questionou, por meio da transmissão de pedidos via Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), se as Procuradorias e os fiscos objetos de estudo^[2] possuem programas para premiar os contribuintes regulares, com medidas como a redução de sanções no caso de autorregularização, flexibilização na aceitação de garantias e canais específicos de atendimento.

Ao analisar as informações recebidas, é possível notar que cerca de metade (47,1%) dos órgãos respondentes afirmou possuir programas de conformidade que conduzem à autorregularização. Outros, ainda, afirmaram que estão estudando, desenvolvendo ou regulamentando programas dessa natureza, seja para sua implementação, seja para aprimoramento de programas vigentes (cf. Tabela 26 do relatório).

A despeito das respostas dos entes, é possível notar que as regras apontadas como indutoras à conformidade tributária não estabelecem medidas que estimulem um efetivo relacionamento cooperativo, indicando que os diversos fiscos no Brasil têm muito a desenvolver, especialmente quando comparado com a experiência internacional. Entre as regras consideradas pelas administrações tributárias como integrantes de um programa de conformidade, por exemplo, encontram-se medidas relacionadas à flexibilização de prazos para pagamentos (parcelamentos) e a concessão de descontos de multa para pagamento de autuações antes da instauração do litígio.

Como destacado no trabalho “Cooperative Compliance: A Multi-stakeholder and Sustainable Approach to Taxation”^[3], o conceito de conformidade cooperativa foi criado como instrumento para conciliar o aprimoramento da conformidade fiscal com a melhoria do ambiente de negócios, pautando-se essencialmente por uma troca de concessões: a transparência e divulgação voluntária de informações fiscais pelos contribuintes é compensada por medidas que confiram mais certeza e tempestividade nas orientações do fisco.

Nessa esteira, os programas de conformidade, hoje amplamente adotados na experiência internacional, têm como principais benefícios a profusão do diálogo entre fisco e contribuintes, a garantia de respostas mais ágeis à fiscalização e às solicitações de acesso às informações fiscais, a ampliação da adequação voluntária à legislação tributária, invertendo a lógica do litígio, o aumento da segurança jurídica, do grau de certeza nas relações tributárias e da consistência nas orientações da administração, além do esclarecimento tempestivo de dúvidas e questões controvertidas apresentadas pelos contribuintes^[4].

Tais objetivos podem ser alcançados por meio de diferentes instrumentos, como a instituição de marcos de controle fiscal, com procedimentos mais sólidos de redução de riscos fiscais, e a elaboração de um código de boas práticas que discipline os princípios orientadores da relação de conformidade e esclareça as condutas esperadas de Fisco e contribuintes no âmbito do programa, a exemplo do que se verifica na Holanda, no Reino Unido, nos Estados Unidos, no Canadá, em Portugal, na Espanha e em outros países.

Mas há um ponto que nos parece central para a configuração de um programa de conformidade: a adequação do tratamento conferido aos contribuintes de acordo com sua classificação de risco, privilegiando aqueles com histórico de comportamento cooperativo e conforme à legislação tributária. Tal característica representa um ganho não apenas ao contribuinte considerado de baixo risco, mas ao fisco que poderá concentrar seus esforços de fiscalização e controle naqueles contribuintes que demandam acompanhamento mais próximo e detalhado.

No Brasil, o estado de São Paulo foi pioneiro na criação de programas de conformidade. O Nos Conformes, Programa de Estímulo à Conformidade Tributária, pretende estabelecer um ambiente de confiança recíproca entre fisco e contribuintes, privilegiando a orientação, o atendimento e a autorregularização dos contribuintes.

O modelo vem sendo seguido por outros estados, por exemplo: Alagoas criou o Contribuinte Arretado; Rio Grande do Norte, o Contribuinte Exemplar; Roraima, o FisConforme; Ceará, o Contribuinte Pai D’Égua; e Rio Grande do Sul, o Nos Conformes RS.

No âmbito federal, a Receita Federal está formulando o Confia, um programa de conformidade cooperativa fiscal que objetiva estreitar e melhorar a relação entre fisco e contribuintes, promovendo transparência, segurança jurídica, redução da litigiosidade tributária e melhoria do ambiente de negócios.

A construção do Confia foi planejada para ser colaborativa e realizada em cinco etapas. A primeira fase consistiu na criação de grupo de trabalho e no alinhamento de objetivos e interesses entre a administração tributária federal e grandes empresas. A segunda, ainda em execução, pretende desenhar o modelo de conformidade cooperativa a partir das melhores experiências internacionais. Na sequência, espera-se (i) testar o modelo em um grupo pequeno de empresas voluntárias, (ii) implementar o programa em grupo pouco maior de empresas e, por fim, (iii) expandi-lo progressivamente.

A iniciativa da Receita Federal, com o Confia, representa um grande avanço na relação historicamente conflituosa entre fisco e contribuintes. Já na concepção do modelo, de modo bastante positivo, a Receita Federal envolveu grandes empresas, integrantes de diversos setores da economia, e algumas entidades representativas da sociedade. A definição de um programa que se adeque à complexa realidade brasileira, cujo volume de litígios não é encontrado em qualquer outro sistema, é um desafio árduo. Para conceber um modelo capaz de permitir a aproximação e o estabelecimento de relação cooperativa entre fisco e contribuintes é preciso ouvir os mais diversos segmentos da sociedade, especialmente a academia, que poderá analisar os problemas e soluções sem que tenha que defender interesses individuais ou setoriais.

A maior dificuldade para a implantação de um programa de conformidade eficaz, que permita a instauração de uma relação cooperativa entre esses dois oponentes, é romper a cultura de desconfiança que se encontra arraigada entre os fiscos e os contribuintes. Essa tarefa precisa ser iniciada com medidas simples de aproximação, que, paulatinamente, sejam capazes de estabelecer um novo paradigma.

Atualmente um dos principais pontos de discussão no âmbito do Confia diz respeito à (in)aplicabilidade de multas àqueles contribuintes que tenham observado os marcos de controle fiscal e as boas práticas tributárias, agindo em conformidade com as regras de governança submetidas e previamente aprovadas pela autoridade fiscal. Iniciada uma discussão interpretativa em que, após amplos debates entre as duas partes, chegou-se a um consenso, o próprio sistema prevê meios de pagamento do tributo sem incidência de multa.

Mas como fazer, se, ao final das discussões, o contribuinte não concordar em pagar o valor que o fisco entende devido? Não há dúvidas que tal situação poderá ocorrer e que caberá a algum terceiro definir quem está com a razão. Nesse caso, a exigência deverá ser acrescida de penalidade, mesmo tendo o contribuinte seguido todas as regras do programa de conformidade? Esses impasses têm dificultado a evolução do programa.

A cultura do litígio, da coerção e da punição dificulta o direcionamento da relação fisco-contribuintes para mares mais tranquilos. Felizmente, parece que os fiscos e os contribuintes já perceberam que o caminho da excessiva litigiosidade e da insegurança jurídica representa uma verdadeira tormenta, que torna o mar revolto para o crescimento econômico. É momento de aproveitar a abertura do tempo, representada por esta propensão à instituição de programas de conformidade, que servirão como faróis e evitarão que o nosso sistema tributário continue a empurrar nosso país contra o rochedo.

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^[1] A equipe de pesquisa foi composta por Luciana Yeung Luk Tai (Coordenadora Acadêmica), Breno Ferreira Martins Vasconcelos (Coordenador de Campo), Daniel Souza Santiago da Silva (Coordenador de Campo), Danilo Panzeri Nogueira Carlotti (Coordenador de Campo), Leonardo de Andrade Rezende Alvim (Coordenador de Campo), Larissa Luzia Longo, Carla Mendes Novo, Maria Raphaela Dadona Matthiesen e João Victor Emile Andrade Safieh. Os achados mencionados neste artigo são fruto do trabalho conjunto desenvolvido pela equipe.

^[2] PGFN e as Procuradorias estaduais e municipais das 16 capitais abrangidas pela pesquisa, bem como a RFB e as Secretarias de Fazenda e Finanças das mesmas 16 capitais.

Fonte: Jota

Recurso da PGFN tentava mudar o entendimento majoritário da Corte

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que os juízes não podem determinar, ao mesmo tempo, a citação do devedor e o bloqueio de bens por meio do Sisbajud — sistema de penhora on-line que substituiu o Bacen Jud. Essa prática, segundo os ministros, faria com que o bloqueio ocorresse antes da citação, cujo trâmite é mais demorado.

A questão foi julgada nesta terça-feira (2) pela 2ª Turma, por meio de recurso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que tentava mudar o entendimento majoritário no STJ. A 1ª Turma também vem decidindo dessa forma.

Apesar de não ser um tema novo, a PGFN pedia a análise sob uma nova ótica. Solicitou que os juízes pudessem determinar o bloqueio de bens mesmo que a Fazenda não tenha feito o pedido de cautelar no processo, quando entenderem que há elementos suficientes. E que pudessem, ao mesmo tempo, estabelecer a citação.

O tema é importante para a Fazenda Nacional, que toma diversas medidas para recuperar valores de tributos não pagos. A cada cinco devedores da União, quatro se desfazem de patrimônio quando recebem a citação, conforme estudo do juiz federal Glauber Alves, lembrado pelo procurador Marcelo Kosminsky, da Fazenda Nacional, na defesa oral feita no tribu

A Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80) estabelece que o devedor será citado para pagar dívida ou garantir a execução. Para a PGFN, porém, há um conjunto de normas que compõem o “microssistema de cobrança do sistema tributário” e deve ser aplicado.

Na nova argumentação, a PGFN alegou que o artigo 854 do Código de Processo Civil de 2015 permite que o juiz, a pedido do autor da execução, sem avisar o alvo, determine que instituições financeiras façam o bloqueio de ativos financeiros, para possibilitar a penhora de dinheiro.

A procuradoria combina o dispositivo ao artigo 53 da Lei nº 8.212, de 1991. A norma prevê que, na execução judicial da dívida ativa da União, ela pode indicar bens à penhora, que será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor. Por isso, a PGFN alegou no caso que o magistrado pode, de ofício, determinar medidas provisórias quando que a parte cause lesão ao adversário processual.

Na sessão realizada nesta terça-feira, o relator, ministro Herman Benjamin, retificou seu voto e passou a acompanhar a divergência aberta pelo ministro Mauro Campbell Marques, contra o pedido feito pela Fazenda. De acordo com ele, a jurisprudência do STJ se firmou tanto no direito público quanto no privado no sentido de que o novo CPC não alterou a natureza jurídica do bloqueio de dinheiro via Bacen Jud (atual Sisbajud), permanecendo a característica de medida cautelar e, consequentemente, sendo necessário cumprir os requisitos para sua efetivação antes da citação.

O relator citou, em seu voto, precedentes de outros ministros de diferentes turmas. A decisão foi unânime (REsp 1664465).

Em caso julgado pela 1ª Turma em 2019, os ministros decidiram que a possibilidade excepcional de o ato de penhora ser determinado antes da citação é condicionada à comprovação dos requisitos próprios das medidas cautelares. A decisão também foi unânime (REsp 1802022).

Fonte: Valor Econômico

Acordos recentes alinham o país a plano da OCDE de evitar transferência de lucros para países de baixa tributação

Os tratados internacionais para evitar a dupla tributação estão ganhando um novo desenho. Os acordos mais recentes firmados pelo Brasil, com Singapura, Suíça e Emirados Árabes Unidos, trazem alterações que, segundo especialistas, alinham o país ao BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), plano da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) com apoio do G20 para evitar a transferência de lucros para países de baixa tributação. Ao JOTA, tributaristas disseram que as mudanças adequam o Brasil à cooperação fiscal internacional e aumentam a previsibilidade e segurança jurídica para investidores.

As alterações incluem a classificação dos Juros sobre Capital Próprio (JCP), definidos como juros e não dividendos, além de quem tem direito aos benefícios previstos no tratado, prevendo a exclusão de empresas caso seja concluído que o principal objetivo de um arranjo negocial ou transação foi a obtenção de um benefício fiscal.

Por outro lado, outra mudança, que é a definição do que pode ser classificado como serviço técnico, não segue a Convenção Modelo da OCDE, mas a Convenção Modelo da ONU para tratados internacionais para evitar a bitributação. Segundo os especialistas, a alteração tende a diminuir o contencioso tributário no Brasil, mas não aproxima o país das regras adotadas pela OCDE, já que os países-membros do grupo não tributam os serviços técnicos.

Os três acordos foram assinados em 2018. Os tratados com os Emirados Árabes Unidos e com a Suíça foram internalizados (incorporados à legislação brasileira) em 2021, e com Singapura, em 2022, após aprovação pelo Senado e sanção pelo presidente da República, Jair Bolsonaro.

Segundo Daniel Franco Clarke, da área tributária do Mannrich e Vasconcelos, há uma tendência de revisão dos tratados pelo Brasil para adequação ao BEPS. “[O Brasil] está efetivamente renegociando [tratados] para revisar os pontos dentro desse contexto do BEPS”, afirma. Além dos acordos com Emirados Árabes, Suíça e Singapura, ele diz que o tratado com o Uruguai, assinado em 2019, mas ainda não internalizado, seguiu a mesma orientação.

Para Marcos Matsunaga, sócio do Ferraz de Camargo e Matsunaga, as atualizações têm relação com a adequação do Brasil a medidas de cooperação fiscal internacional. “O Brasil tem uma rede de tratados relativamente pequena e antiga. Podemos inserir esses últimos três dentro de uma mudança nos últimos 10, 15 anos, em que o país está tentando se inserir cada vez mais nesse movimento de cooperação entre as autoridades fiscais mundiais”.

O advogado observa que o Brasil deve promover mais alterações na rede de tratados, devido à pretensão de se tornar membro da OCDE, e, ainda, ao BEPS 2.0, nova fase de discussões do projeto BEPS. “O BEPS 2.0 tem dois pilares. O primeiro é sobre como tributar a economia digital, especialmente as big techs, e o segundo, sobre a questão do mínimo de 15%, ou seja, nenhuma empresa terá uma carga tributária sobre a renda superior a 15%”, comenta.

JCP e direito aos benefícios

Segundo Georgios Theodoros Anastassiadis, sócio da área tributária do Gaia Silva Gaede, as mudanças relacionadas ao JCP e a quem pode ser contemplado pelos benefícios do tratado buscam coibir a evasão fiscal por meio de planejamentos tributários agressivos. No caso dos JCP, segundo ele, ao deixar claro que se trata de juros, os tratados buscam evitar uma situação de double no-taxation, ou seja, que os valores escapem à tributação no Brasil e no exterior.

“O Brasil considera juros e deduz [da base de cálculo do IRPJ], mas, lá fora, se considerava dividendo e também não pagava [imposto]. A controladora que investe na subsidiária brasileira e recebe JCP poderia dar tratamento de dividendo, mas, com o tratado, deve tratar como juros também. [O outro país] está vinculado, o tratado é lei para os dois países”, observa.

Marcos Matsunaga faz avaliação semelhante. “O JCP trata do que o pessoal chama de instrumentos híbridos. Seria aquela figura em que um país trata de um jeito e outro, de outro. O Brasil trata como juros e muitos países como dividendos. Poderia levar a situações tanto de dupla não-tributação, na maioria das vezes, quanto eventualmente de dupla tributação”, diz.

No caso da definição de quem tem direito aos benefícios previstos no tratado, com possibilidade de exclusão das empresas caso se conclua que determinado arranjo ou transação têm como objetivo usufruir do benefício fiscal, Georgios Anastassiadis diz se tratar de um instrumento de compliance. “Está falando quem tem direito ao benefício para ninguém usar o tratado de maneira irregular”, comenta.

Já Daniel Clarke diz que a alteração aproxima o Brasil dos requisitos do BEPS. “É uma cláusula de limitação de benefícios. Basicamente, dá uma margem de discricionariedade para a autoridade fiscal analisar e concluir se a transação só foi feita para se beneficiar de determinado artigo do tratado. Está em conformidade com as regras mínimas do BEPS. O Brasil está se enquadrando a um ambiente de investimentos internacionais menos distorcidos”.

Serviços técnicos

Os especialistas apontam ainda que a definição do que se enquadraria na categoria de serviços técnicos, presente nos novos tratados, busca acabar com a disputa entre fisco e contribuintes sobre quais despesas seriam dedutíveis do lucro das empresas, cuja tributação é regulada no artigo 7 dos tratados internacionais. Assim, na prática, a definição é desfavorável aos contribuintes, que discutem a tributação dos serviços técnicos nos tribunais e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Daniel Clarke observa que a inclusão de um dispositivo específico sobre a tributação de serviços técnicos está em linha com o artigo 12-A da Convenção Modelo da ONU sobre tratados internacionais para evitar a bitributação.

Segundo o advogado, a definição incorporada aos tratados está em linha com o entendimento da Receita Federal sobre o tema. “É uma definição bastante ampla, que abrange qualquer pagamento por serviço de natureza gerencial, técnica e de consultoria. A gente não tem uma definição do que são serviços técnicos em lei. Os contribuintes sustentam que, se o tratado não fala o que é serviço técnico, ainda que haja uma equiparação [dos serviços] a royalties, só deveria haver tributação se acontecer transferência de tecnologia”, diz.

Georgios Anastassiadis, do Gaia Silva Gaede, também considera a definição ampla. “Nos [tratados] antigos havia um protocolo equiparando serviços técnicos a royalties. Os mais novos estão trazendo esse artigo 13, falando que, quando um país paga por um serviço técnico, pode-se reter no Brasil até o limite de 10% [referente ao Imposto de Renda]. A alíquota brasileira é de 15%. Praticamente todo serviço que você pagar vai cair nesse artigo 13”, diz.

Fonte: Jota

A imputação de fraude em matéria fiscal exige a demonstração cabal das condutas praticadas pelo contribuinte, ônus que incumbe ao Fisco.

Portanto, por entender que o Fisco não apresentou elementos suficientes para exclusão da Promotora Assessoria e Representação LTDA do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), o juiz Ricardo Nüske, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre, concedeu liminar para manter o benefício fiscal da empresa. 

A decisão foi provocada por mandado de segurança ajuizado pelo advogado da empresa, Eduardo Bitello, da Marpa Gestão Tributária. A empresa aderiu ao Perse em novembro de 2021 e, após o pagamento da oitava parcela, foi excluída sob a alegação de suposta fraude, o que decorre da constatação de grupo econômico cujo reconhecimento se encontra em discussão na Medida Cautelar Fiscal nº 5009976-93.2021.4.04.7102. 

Ao analisar a matéria, o magistrado explicou que a medida cautelar fiscal proposta pela União é de novembro de 2021, data anterior ao do aviso de proposta de transação pela Procuradoria da Fazenda Nacional e anterior até mesmo à própria adesão pelo contribuinte ao acordo. “Desse modo, inegável que os fatos posteriormente imputados como fraude para rescisão do acordo já eram de conhecimento da autoridade fazendária quando do oferecimento e adesão da transação”, explicou.

O julgador também lembrou que a medida cautelar fiscal ainda não transitou em julgado, de modo que é possível que a existência do alegado grupo econômico não seja reconhecida. 

Consequentemente, ele considerou certo “que a proposta de adesão, aliada à concretização da transação e ao cumprimento das obrigações financeiras assumidas, gerou ao contribuinte a legítima expectativa de preenchimento dos requisitos legais e viabilidade de manutenção do avençado, inclusive considerando os princípios da segurança jurídica e da boa-fé.”

O Perse foi instituído pela Lei nº 14.148/2021 para oferecer subsídios ao setor de eventos e turismo. O objetivo do programa é mitigar as perdas causadas pelo estado de calamidade pública atrelado à Covid-19, o que inclui a redução a zero das alíquotas fiscais de PIS, Cofins, CSLL, parcelamento de débitos e IRPJ incidentes sobre a receita bruta das empresas pelo prazo de cinco anos.

FONTE: CONJUR

Posição vencedora foi de que, conforme o art. 30 da Lei 12.973/14, montante recebido não pode ser tributado

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