Em emblemático julgamento no final de 2015, o TST alterou o seu entendimento sobre o momento da ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, gerando consequências significativas das decisões e acordos em reclamatórias trabalhistas.
Segundo a referida decisão, proferida no processo TST-E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, após a alteração do artigo 43, da Lei nº 8.212/91 pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, passou-se a considerar como fato gerador da contribuição previdenciária a prestação do serviço e, com isso, adotou-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios (juros e multa), pois teria se passado a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa.
A decisão baseou-se nos referidos dispositivos legais:
“Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)
§ 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.”
Sem adentrarmos sobre a possibilidade de lei ordinária dispor sobre o fato gerador de tributos previstos na Constituição Federal, contrariando , fato é que a decisão gera duas consequências práticas distintas.
A primeira delas refere-se ao valor das multas e juros incidentes sobre as contribuições previdenciárias. Levando-se em consideração que os encargos moratórios das contribuições previdenciárias remeterão à data do fato gerador, isto é, do período em que o serviço foi prestado, sendo contabilizado por regime de competência, é indubitável que os valores relativos às multas e aos juros serão bastante significativos. Em vários casos, ter-se-á multa de mora e juros moratórios em valores superiores ao principal.
A segunda consequência tem efeito contrário aos cofres públicos. Considerando-se que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o momento da prestação do serviço e não do pagamento das verbas trabalhistas, como costumava acontecer, deve-se considerar a ocorrência da prescrição, pois, como tributo que são, incidirá sobre as contribuições previdenciárias as disposições do Código Tributário Nacional sobre decadência e prescrição.
Diz-se isso, porque a Fazenda Pública possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário, a contar da ocorrência do fato gerador, sob pena de ocorrência da decadência. Por outro lado, constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública possui também o prazo de cinco anos para cobrar o crédito, sob pena de prescrição.
Percebe-se, neste ponto, que, em relação às reclamatórias trabalhistas que envolvem períodos trabalhados longos, haverá que se considerar a ocorrência, ou da decadência, ou da prescrição, relativamente a períodos trabalhados há mais de cinco anos.
No nosso entendimento, trata-se de decadência, pois em se tratando de lançamento por homologação não realizado pelo contribuinte, caberia ao fisco, efetuar o lançamento, no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, como prevê o artigo 173 do CTN.
Todavia, pela decisão do TST, “tem-se que a contribuição previdenciária sobre a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo”. Neste caso, tratar-se-ia de prescrição, por incidência do artigo 174 do CTN.
Houve na decisão do TST claramente a alteração de um critério e desse novo critério emanam consequências distintas.
O que não pode haver é admitir-se a adoção do critério para um efeito e não para outro, ou seja, não se pode considerar como fato gerador a data da prestação do serviço para cobrar encargos moratórios por regime de competência e considerar como fato gerador o pagamento das verbas trabalhistas para a contagem da decadência e da prescrição.
Assim, ou se considera eventual inconstitucionalidade nas alterações promovidas no artigo 43, da Lei nº 8.212/91, mantendo-se o fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas trabalhistas no momento do efetivo pagamento dessas verbas e, neste caso, considerando a incidência dos encargos moratórios a partir desta data, ou se admite a validade das alterações promovidas no referido artigo 43, promove-se a incidência dos encargos moratórios considerando-se como fato gerador a data da prestação do serviço, mas considera-se também este fato gerador para a identificação de decadência e prescrição dos créditos tributários.
Por Samuel Hickmann
30/05/2016
