“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
Esta foi a tese fixada pelo STF no julgamento do recurso extraordinário nº 574.706, sedimentando o entendimento sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Como fora reconhecida a repercussão geral ao tema, a partir do julgamento todos os juízes ficam vinculados a esta decisão, ou seja, não podem decidir de maneira contrária.
É bom lembrar que a decisão não autoriza, de maneira imediata, as empresas que não ajuizaram ações buscando o reconhecimento do direito a calcularem o PIS e a Cofins sem o ICMS compondo sua base de cálculo, uma vez que a Receita Federal do Brasil somente fica obrigada a seguir o entendimento do STF em seus lançamentos após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme o disposto no § 5, do art. 19, da Lei nº 10.522/2002.
Da mesma forma, a restituição de valores pagos indevidamente somente se dá por decisão judicial. Até o presente momento não houve julgamento sobre a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, não se sabe se ela permitirá a restituição dos valores indevidamente pagos a todas as empresas que requererem, ou somente àquelas que já ingressaram com a ação judicial buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade e a devolução dos valores pagos.
Como o Procurador-Geral da Fazenda Nacional já expressamente manifestou, ao proferir sua sustentação oral, o interesse na modulação dos efeitos, entende-se que a União fará este pedido, pedido este que possui chances de ser atendido, sobretudo em razão do impacto financeiro que a decisão gerará aos cofres da União.
De qualquer sorte, para que haja a possibilidade de garantir-se os efeitos da decisão para o maior período possível, é necessário que a empresa ajuíze a ação judicial competente, pois, como já ocorreu em outras hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de tributo, a União não tem restituído os valores indevidamente pagos senão por meio de decisão judicial.
Com isso, ficamos à disposição para esclarecimento de dúvidas e orientações sobre o tema.
Por Samuel Hickmann
16/03/2017
