Após o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgar constitucional o voto de qualidade no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo, especialistas em Direito Tributário ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico defenderam mudanças na regra de desempate dos julgamentos na corte.

Atualmente, o TIT-SP usa o voto do presidente da câmara em caso de empate, já que os colegiados são paritários, isto é, possuem o mesmo número de julgadores indicados pelo Fisco e pelos contribuintes. As chamadas “câmaras baixas” (12 no total) possuem quatro membros cada, enquanto a câmara superior conta com 16 integrantes e é conduzida pelo presidente do tribunal, que é sempre um representante do Fisco.

As câmaras pares são presididas por julgadores indicados pelos contribuintes, enquanto as ímpares têm no comando juízes escolhidos pelo Fisco. Desde sua criação, em 1935, o TIT-SP adota o voto de qualidade para resolver julgamentos empatados. Mas há advogados que acreditam que o TJ-SP deveria ter declarado a inconstitucionalidade da regra.

Para Fernando Facury Scaff, colunista da ConJur, sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados e professor de Direito Financeiro da USP, o TIT-SP deveria adotar o mesmo modelo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Em âmbito federal, uma mudança legislativa recente extinguiu o voto de qualidade.

O caso foi parar no Supremo Tribunal Federal, onde já há maioria para validar a alteração da lei. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques. “Trata-se de um erro do TJ-SP, que contraria a posição do STF. Poderia facilitar a vida do contribuinte paulista e seguir o padrão federal. O modelo do Carf deve ser o parâmetro dos estaduais”, afirmou Scaff.

Na opinião do advogado Thiago Amaral, sócio da área de tributário do Demarest Advogados, o voto de qualidade prejudica o contribuinte. Mesmo com a alternância entre as partes na presidência das câmaras, ele acredita que há insegurança jurisprudencial no modelo atual. “Não raro, há casos idênticos, sorteados para câmaras diferentes, que terminam com soluções antagônicas por causa do voto de qualidade.”

Na câmara superior, segundo Amaral, há perda da paridade porque o voto de qualidade é dado por um julgador indicado pelo Fisco: “Até mesmo pela legislação um pouco engessada de São Paulo, em que não há previsão clara do TIT se submeter à jurisprudência fixada pelos tribunais superiores, como repercussão geral e recursos repetitivos, há muita discussão que prevalece por voto de qualidade, mas está fadada ao insucesso quando chegar ao Judiciário.”  

O excesso de judicialização também foi destacado pelo advogado Maurício Barros, do Demarest Advogados, que foi juiz do TIT-SP entre 2014 e 2019. “A lei de São Paulo é muito tímida com precedentes. Se há uma súmula vinculante ou declaração de inconstitucionalidade, o TIT tem de aplicar. Mas outros precedentes que vinculam o Judiciário não vinculam, em tese, o TIT. Há questões que estão pacificadas no Judiciário a favor do contribuinte, mas não se aplicam no TIT.”

Medida constitucional
Por outro lado, o advogado e colunista da ConJur Igor Mauler Santiago não vê inconstitucionalidade no voto de qualidade. Apesar de não ser um entusiasta do modelo, ele afirmou que a Constituição não diz nada a respeito da matéria e, com isso, está aberto o caminho para o legislador instituir a norma que considerar mais adequada.

“Se o legislador quiser instituir o voto de qualidade, é válido. Se quiser extinguir o voto de qualidade, dizendo que o empate favorece o contribuinte, essa opção também é válida. Não tem na Constituição nenhum dispositivo, nem direta nem indiretamente, que imponha ou vede o voto de qualidade. Isso está no espaço de livre conformação, como dizem os constitucionalistas, do legislador”, disse ele.

Conforme Santigo, trata-se de matéria que está 100% na competência do Legislativo: “A Constituição não dá um parâmetro, então prevalece a liberdade do legislador, que precisa ser respeitada. Talvez fosse ideal ter um critério uniforme nacionalmente. Mas vivemos em uma federação, em que há margem para o ente federativo decidir sua própria política”.

In dubio pro contribuinte
Thiago Amaral, por sua vez, acredita que há elementos para sustentar que o voto de qualidade conflita com princípios constitucionais como o da isonomia, o da razoabilidade e o da imparcialidade do juiz. Ele também destacou a aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional.

O dispositivo estabelece que a “lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado”. Para Amaral, a melhor solução para os casos de empate no TIT seria decidir a favor do contribuinte, como vem acontecendo no Carf desde o fim do voto de qualidade. Seria uma espécie de “in dubio pro contribuinte”, segundo o advogado.

“Para exigir um tributo, principalmente no Judiciário, que é o caminho seguinte, é preciso ter requisitos de liquidez e certeza. Não dá para aferir isso em um procedimento em que um órgão técnico avalia e há evidente dúvida sobre esses elementos. Se há empate em um órgão com 16 julgadores, há liquidez e certeza para transformar-se em um título executivo?”, questionou ele.

Nesse cenário, Maurício Barros destacou o trabalho da comissão de juristas criada pelo Senado para modernizar a legislação de processos administrativos e tributários. “Até uma das ideias é ter uma uniformização maior das regras do processo administrativo”, disse o advogado, destacando a necessidade de se buscar também “uma jurisprudência mais homogênea” no contencioso administrativo tributário.

Fonte: Conjur

Havendo motivação para a dispensa, não poderia se falar em abusividade da cláusula que prevê a perda do direito

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que é abusiva cláusula contendo previsão de perda do direito às opções que ainda não atingiram o vesting, no contexto de plano de opções de compra de ações (stock option plan – SOP), presumindo como obstativa a dispensa sem justa causa nesses moldes e condenando o empregador a conceder todas as opções ajustadas ao empregado, independentemente do lapso temporal.

Diante dessa realidade, analisamos a celeuma levando em consideração as peculiaridades dos SOPs, o conceito da dispensa imotivada ou arbitrária e, ao fim, a problemática advinda da junção desses dois institutos.

Havendo motivação para a dispensa, não poderia se falar em abusividade da cláusula que prevê a perda do direito

No Brasil, a Lei das Sociedades Anônimas foi a primeira lei a fazer menção à possibilidade compra de ações e criar certos requisitos para sua viabilidade, tais como previsão estatutária de capital autorizado e de outorga da opção de compra com base em um plano aprovado por assembleia geral.

Em resumo, os SOPs preveem uma forma de aquisição ou subscrição de ações da empresa em um determinado prazo de vesting e por um preço previamente determinado ou determinável. Por esse mecanismo, a empresa outorga aos beneficiários por ela eleitos a possibilidade de uma vantagem financeira, dado o potencial lucro desse instrumento quando da valoriza

Para a empresa outorgante, a vantagem do SOP consiste na continuidade do serviço e exploração do know-how do beneficiário em seu favor, bem como no aumento do interesse deste no sucesso da empresa, o que propiciará melhor avaliação do preço das ações no mercado e, consequentemente, maior lucro no momento do exercício das opções concedidas.

Assim, a materialização do SOP é essencialmente contratual e mercantil, devendo ser regida pelos termos e condições acordados entre as partes e, mais do que isso, interpretada de forma restritiva, inclusive diante da liberalidade do ajuste dos termos do instrumento e a ciência dos riscos a ele inerentes, não havendo motivos para se presumir ilegali

É comum que as empresas incluam nos SOPs uma cláusula condicional prevendo a perda do direito às opções em caso de pedido de demissão ou dispensa pelo empregador, com ou sem justa causa, durante o período de vesting. As discussões na Justiça do Trabalho versam sobre essa cláusula.

O atual conceito de dispensa sem justa causa advém da interpretação do artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal, que garante aos trabalhadores a “relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Originalmente a Constituição Federal, de forma protetiva, previu segurança absoluta ao emprego, vedando a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado. Todavia, não há lei complementar regulamentando o artigo constitucional. O Supremo Tribunal Federal, em 1996, em decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 179.193/PE, concluiu que a proteção constitucional se restringe à indenização compensatória, excetuadas condições de estabilidade permanente ou plena.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que complementou o inciso I, do artigo 7º, da Constituição, vedou a dispensa arbitrária ou sem justa causa apenas dos empregados eleitos para ocupar a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa) e das empregadas gestantes. A CLT, por sua vez, ao tratar dos cipeiros, dispôs em seu artigo 165 que somente é considerada arbitrária a dispensa que “não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”

Portanto, o que se percebe é que a jurisprudência e doutrina majoritárias convergem no sentido de que, como regra, a dispensa imotivada consiste em direito potestativo do empregador, sendo a multa de 40% do saldo do FGTS a indenização cabível ao empregado dispensado.

A recente decisão do TST trouxe como fundamento principal o fato de que a cláusula prevendo perda do direito às opções que ainda não superaram o vesting, no contexto de uma dispensa sem justa causa, representa condição abusiva, presumindo que a dispensa tenha sido maliciosa ou obstativa, já que impediu a aquisição do direito às opções por parte do empregado.

Por outro lado, o TST, ao analisar a questão dos empregados participantes da Cipa, apresenta diversos julgados que avaliam o mérito da dispensa sem justa causa, no intuito de qualificá-la à luz do previsto no artigo 165 da CLT, justificando-a, por exemplo, na hipótese de crise financeira com extinção de estabelecimento.

O acórdão recente, que tratou da dispensa presumidamente obstativa ao SOP, sinalizou na mesma direção, qual seja, de que eventual motivação ou qualificação da dispensa (ainda que sem justa causa) por razões que podem ser de ordem técnica, disciplinar, econômica ou financeira poderia elidir a conclusão de nulidade de cláusula, dada a ressalva expressa feita pelo relator que a conclusão seria diferente se tratássemos de “dispensa por justa causa ou ao menos motivada”. Restou esclarecer quais seriam os motivos aceitos para afastar a presunção de nulidade.

De todo modo, a conclusão a que se chega é a de que, em havendo fundamentos para motivar a dispensa do participante do SOP, ainda que esta seja tecnicamente sem justa causa, não haveria que se falar em abusividade da cláusula que prevê a perda do direito às opções caso ainda não superado o vesting, tampouco em abuso do direito potestativo por parte do empregador.

Fonte: Valor Econômico

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Ideia é diferenciar tratamento àquele que age de boa-fé em relação ao devedor contumaz

O pacote de projetos para a reforma do processo tributário, que começará a tramitar no Senado, inclui a criação de um Código de Defesa dos Contribuintes. A ideia é separar aquele que age de boa-fé e tem um histórico de bom comportamento do devedor contumaz, que não quer, simplesmente, pagar tributos.

A comissão de juristas que elaborou a proposta entende que essa diferenciação é importante para que se possa estabelecer tratamentos diferentes para uma e outra situação.

Hoje, por exemplo, todos os contribuintes que sofrem um auto de infração recebem, automaticamente, uma multa de ofício. E costuma ser pesada. A Receita Federal aplica 75% sobre os valores cobrados.

A proposta prevê que os contribuintes com bons antecedentes tenham benefícios. Dentre eles, redução de até 50% da multa de ofício e a possibilidade de pagar os tributos por meio de transação, com direito a descontos e parcelamento, ou resolver os conflitos com o Fisco na mediação ou arbitragem.

O novo código também permitiria acesso a canais de atendimento simplificados para orientação e regularização dos débitos, flexibilização das regras de aceitação ou substituição de garantias e prioridade na análise de processos administrativos (em especial os de devolução de créditos).

Já os contribuintes caracterizados como devedores contumazes, além de não terem direito aos benefícios dos bons contribuintes, seriam tratados com mais rigor. Ficariam impedidos, por exemplo, de aderir a parcelamentos e quitar os débitos com o uso de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL.

Esse contribuinte ficaria proibido, ainda, de propor recuperação judicial ou seguir com o seu processo caso seja caracterizado como devedor contumaz.

“Temos a exata noção de que o sistema tributário é extremamente complexo e as multas são elevadas, o que torna o ambiente de negócios ruim. Há, em geral, uma grande dificuldade de os contribuintes adimplirem as obrigações tributárias. Mas sabemos também que existem aqueles que realmente não querem pagar tributo”, diz o juiz federal Marcus Lívio Gomes que coordena a comissão de juristas dedicada à reforma do processo tributário.

A comissão é presidida pela ministra Regina Helena Costa, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e tem, entre os integrantes, representantes do Fisco, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), advogados de contribuintes e acadêmicos. Na semana passada foram entregues oito anteprojetos de lei ao Senado, que prevê criar uma comissão especial para agilizar a tramitação das propostas.

O Código de Defesa dos Contribuintes que se pretende criar define o conceito de devedor contumaz e estabelece como deve ser a forma de caracterização. A administração tributária – de municípios, Estados e União – teria que instaurar um processo administrativo próprio para caracterizar o devedor contumaz e o contribuinte teria o direito de se defender.

Esse processo só poderia ser instaurado depois da inscrição do débito em dívida ativa, ou seja, depois de todo o processo administrativo de discussão da cobrança. Ficaria a cargo da administração pública, além disso, provar que o contribuinte tem a conduta de devedor contumaz.

O código especifica quais seriam essas condutas: falsificação de documentos, simulação ou dissimulação de atos, negócios ou operações com o intuito de promover fraudes contra o Fisco, prática de sucessão empresarial mascarada, esvaziamento patrimonial, dentre outras.

“Separando o joio do trigo conseguiremos tratar o bom contribuinte da forma correta e, ao mesmo tempo, identificar o contumaz e fazer com que não se misture e não receba o mesmo tratamento”, frisa Eduardo Sousa Pacheco Cruz e Silva, chefe de gabinete da Secretaria Especial de Programas, Pesquisas e Gestão Estratégica do CNJ e também membro da comissão de juristas.

A distinção entre o bom e o mau contribuinte, com a definição do conceito de devedor contumaz, a forma de caracterização e as sanções às quais estaria sujeito, é uma das principais diferenças desse projeto para um outro, em tramitação na Câmara dos Deputados, que também prevê a criação de um Código de Defesa dos Contribuintes.

Trata-se do PLP 17, apresentado em março pelo deputado Felipe Rigoni (União-ES). Estabelece direitos e deveres, com tratamento diferenciado aos bons pagadores e a proibição de abusos por parte do Fisco. Teve como inspiração o “Taxpayer Bill of Rights”, dos Estados Unidos.

Mas foi duramente criticado por auditores fiscais. Uma carta conjunta assinada, em junho, por entidades que representam auditores federais e estaduais falava que, se aprovado do jeito que estava, impediria o combate à sonegação.

As manifestações contrárias tiveram como efeito a elaboração de um texto substitutivo, apresentado pelo relator do PLP, o deputado Pedro Paulo (PSD-RJ). Os auditores consideram o texto menos gravoso, mas, ainda assim, veem problemas.

Os auditores federais e estaduais enviaram nova carta aos deputados afirmando que o projeto de lei “ainda apresenta graves retrocessos” e “cria obstáculos à tributação dos maiores contribuintes e ataca a autonomia técnica da administração tributária”.

Esse projeto tramita em regime de urgência. Pode ser votado diretamente no plenário da Câmara. Entrou e saiu de pauta várias vezes – a última delas no dia 31 de agosto.

Fonte: Valor Econômico

Algumas considerações sobre as últimas limitações na dedução do PAT.

A lei 6.321, de 14.04.1976 (lei 6.321/76), dispõe sobre a dedução, do lucro tributável, para fins de apuração do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) , do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador (PAT).

Em outras palavras, as pessoas jurídicas podem deduzir do lucro tributável o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período-base com programas de alimentação do trabalhador previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho, para efeito de apuração do IRPJ.

Em que pese a lei existir há mais de 46 anos e da obviedade da possibilidade de dedução em dobro, o Governo Federal sempre tentou mitigar a integral fruição desse benefício pelos contribuintes.

Um dos exemplos é redação dada ao art. 641, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), o qual dispõe que a dedução é sobre o imposto de renda devido, vejamos:

“Art. 641. A pessoa jurídica poderá deduzir do imposto sobre a renda devido o valor equivalente à aplicação da alíquota do imposto sobre a soma das despesas de custeio realizadas no período de apuração, no PAT, instituído pela lei 6.321, de 14 de abril de 1976, nos termos estabelecidos nesta Seção (lei 6.321, de 1976, art. 1º).”

Aqui vale rememorar que a lei 6.321/76 assevera que a dedução é do lucro tributável e não do IRPJ devido.

Essa limitação ofende o Princípio Constitucional da Legalidade, pois restringe o montante passível de dedução (dedução sobre o IRPJ devido x dedução sobre o lucro tributável).

Não bastasse, por meio do recente decreto 10.854, de 10/11/2021 (decreto 10.854/21), novamente o Governo Federal tentou impor mais limites à dedução do PAT.

Com efeito, o decreto 10.854/21, ao alterar o art. 645, do RIR, impôs agora as seguintes limitações:

“Art. 645. (…)

• 1º A dedução de que trata o art. 641:

I – será aplicável em relação aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários-mínimos e poderá englobar todos os trabalhadores da empresa beneficiária, nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva; e

II – deverá abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo.”

Acontece que o art. 1º, da lei 6.321/76, não impõe as limitações destacadas acima, o que demostra, por si só, ofensa ao Princípio da Legalidade, tendo em vista que um decreto não pode impor uma restrição que a lei não prevê.

Além disso, a meu ver essa alteração de dedutibilidade de até 5 (cinco) salários, fere o princípio da isonomia, pois dá tratamento diferenciado a empregados em razão do valor salário, embora todos precisem da alimentação, inclusive os que tenham salários superiores. Em termos práticos, a limitação a 5 salários estimula ainda que as empresas paguem salários menores, pois acima desse teto, não é possível fazer a dedução.

Vale ponderar, ainda, que o decreto 10.854/21 será objeto de análise em 2 (duas) ações Diretas de Inconstitucionalidade, a ADIn 7.041, da Confederação Nacional dos Transportes, e a 7.133, da Associação Brasileira de Empresas de Benefícios ao trabalhador, cujo relator é o Ministro Alexandre de Moraes.

Não fosse o suficiente e com o intuito de dar um viés legal para as alterações promovidas pelo decreto 10.854/21, foi editada a Medida Provisória 1.108, de 25/3/22 (MP 1.108/22), para, entre outras alterações, dar nova redação ao art. 1º, da lei 6.321/76:

“Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir do lucro tributável, para fins de apuração do imposto sobre a renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base em programas de alimentação do trabalhador previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência, na forma e de acordo com os limites em que dispuser o Decreto que regulamenta esta Lei.”

Tendo em vista que a MP 1.108/22 entrou em vigor na data de sua publicação, não pode, de modo algum, aplicar-se ao ano-base de 2022 sob pena de afronta ao princípio da anterioridade da lei, o qual exige que a lei que institui ou aumenta tributos seja publicada no ano anterior ao da sua publicação.

E assim, persistem as inconstitucionalidades/ilegalidades que recaem sobre as limitações impostas pelo decreto 10.854/21.

Fonte: Contábeis

A redução varia entre 25% e 50% e vale para municípios, Estados e União

A proposta de reforma do processo tributário reduz a chamada multa de ofício para contribuintes com “bons antecedentes”. Hoje não há distinção entre o bom e o mau pagador. A Receita Federal, por exemplo, aplica automaticamente nos autos de infração uma multa de 75% sobre os valores que estão sendo cobrados.

O texto prevê uma lista de atenuantes: inexistência de débitos, comportamento colaborativo na identificação dos fatos e posterior regularização, atendimento das notificações fiscais e inexistência de obstáculos para o acesso da autoridade administrativa, dentre outras.

Quanto mais itens o contribuinte cumprir, menor será a multa. A redução varia entre 25% e 50%. Vale para municípios, Estados e União – que teriam prazo de dois anos para se adequar.

Essa calibragem depende de uma atualização no Código Tributário Nacional (CTN). Consta no pacote de oito anteprojetos de lei que foi elaborado pela comissão de juristas instituída em março pelas presidências do Senado e do Supremo Tribunal Federal (STF) com o objetivo de atualizar a legislação, tornando os processos mais céleres e eficientes.

As propostas foram entregues ao presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), na última semana. Ele afirmou, na ocasião, que uma comissão especial será criada para agilizar a tramitação desses projetos.

Esse texto vem sendo tratado, no meio jurídico, como uma “solução de consenso”, em razão da pluralidade dos profissionais à frente dos trabalhos. A comissão tem como líder a ministra Regina Helena Costa, do STJ, e conta com a participação de juízes, acadêmicos e representantes do Fisco e de contribuintes.

“Em meio aos naturais antagonismos e divergências que marcam a visão dos contribuintes e a do Fisco, encontramos consensos possíveis, que representam realmente avanços e trazem mais segurança jurídica para o bom contribuinte”, afirma o advogado Luiz Gustavo Bichara, que integra a comissão.

Uma das premissas, com a mudança nas multas, é de que a calibragem, para favorecer o bom pagador, pode aumentar o sentimento de justiça e, com isso, diminuir a propensão para litigar.

Há proposta, além disso, para reformar o processo administrativo federal – hoje, regido pelo Decreto nº 70.235, de 1972. É aqui que funciona o primeiro “balcão” de discussões entre a União e os contribuintes, antes de os casos desaguarem no Judiciário.

Quando recebe um auto de infração, o contribuinte tem o direito de recorrer à Delegacia de Julgamento (DRJ) e depois, se perder, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A proposta de alteração nas regras abrange essas duas instâncias.

A comissão de juristas aproxima administrativo e Judiciário. A contagem de prazos, por exemplo, passaria de dias corridos para dias úteis – como já ocorre com as ações judiciais – e haveria suspensão dos prazos durante o recesso forense, entre 20 de dezembro e 20 de janeiro.

As decisões vinculantes do STJ e do STF, além disso, terão de ser respeitadas. O Carf já costuma seguir os precedentes, mas não há uma previsão em lei para que isso ocorra.

Outra mudança, ainda atrelada ao Judiciário, é a suspensão dos processos administrativos quando STJ ou STF decidirem afetar o tema para julgamento vinculante. Atualmente, apenas as ações judiciais ficam sobrestadas até a decisão.

Os contribuintes também terão mais prazo para contestar cobranças e atos da Receita Federal. O prazo para apresentação de recurso, que hoje é de 30 dias corridos, passaria a ser de 60 dias úteis. Essa ampliação, segundo especialistas, permite aos contribuintes reunir os documentos necessários e organizar melhor as suas defesas.

Outra mudança é para incluir o recurso de embargos de declaração – para esclarecer dúvidas, omissões e obscuridades das decisões – em todas as instâncias. Hoje, não existe essa possibilidade na DRJ. Se o contribuinte tiver qualquer dúvida, tem que recorrer diretamente ao Carf.

“O trabalho da comissão de juristas teve como grandes princípios norteadores a diminuição da litigiosidade e a celeridade processual. Mas há um limite. Nós não podemos cercear o direito de defesa”, diz Carlos Henrique Oliveira, presidente do Carf, que também participou da elaboração do texto.

Uma sugestão importante, que consta no anteprojeto, é para que, quando identificada a responsabilidade de um terceiro, o auditor fiscal deverá intima-lo a prestar esclarecimentos antes da aplicação do auto de infração – sob pena de nulidade de todo o procedimento.

“É para evitar que o responsável tenha o primeiro contato com o tema apenas no auto de infração e que eventuais gravames sejam levados à apreciação do Poder Judiciário”, frisa Bichara.

Há proposta, ainda, para limitar o cabimento de recursos da DRJ para o Carf. O contribuinte, por exemplo, não poderá recorrer para discutir a constitucionalidade ou legalidade de lei ou decreto, se existir processo com a mesma discussão no Judiciário e quando o tema já estiver sumulado no Carf.

Haverá vedação, também, para determinados recursos de ofício. Quando a DRJ decide a favor do contribuinte, o caso sobe automaticamente ao Carf. A sugestão dos juristas é de que isso não possa mais ocorrer nos casos em que a decisão tratar de pedido de restituição de tributos, de redução de penalidade por retroatividade benigna e nas hipóteses de decisões vinculantes.

Fonte: Valor Econômico

Contribuintes que aderirem aos meios alternativos de resolução de conflitos poderão ter multa reduzida

A comissão de juristas criada para reformar os processos administrativo e tributário prevê um canhão de soluções para tirar Fisco e contribuintes da Justiça. Os projetos de lei que começarão a tramitar no Senado incluem desde programas de conformidade e novas regras para a consulta fiscal até a regulamentação de métodos alternativos de resolução de conflitos – mediação e arbitragem.

Como estímulo, oferece redução de multa. Os contribuintes que optarem por aderir aos novos meios serão beneficiados. Hoje, quem sofre um auto de infração recebe, automaticamente, uma multa de ofício. A Receita Federal, por exemplo, aplica 75%. Com a reforma, esse percentual poderá ser calibrado – 75% seria o teto. É o que vem sendo chamado de “dosimetria da pena”.

Para o Fisco, por outro lado, haveria a chance de receber de forma mais rápida e com custos bem menores do que se gasta para manter a massa de processos judiciais.

Fisco e contribuintes têm uma relação marcada por conflito. Além de sufocar o Judiciário – são mais de 38 milhões de discussões fiscais em tramitação -, tumultua o ambiente de negócios. O Brasil tem R$ 5,4 trilhões em disputas entre contribuintes e a Receita Federal, segundo estudo do Insper, o equivalente a 75% do PIB.

“O contribuinte tem que estudar e interpretar a lei, recolher o tributo e ainda precisa ficar cinco anos rezando para ter certeza de que fez tudo corretamente e não será autuado”, diz o advogado Valter Lobato, que participa da comissão.

Esse ambiente de insegurança, frisa, pode mudar se Fisco e contribuintes estiverem mais próximos. “Não é que deixará de existir litígio. Mas hoje existe litígio até quando não há interpretação divergente”, afirma Lobato.

Há proposta para incluir no Código Tributário Nacional (CTN) o uso de meios de prevenção e resolução de conflitos por municípios, Estados e União e também para criar novas leis, regulamentando algumas das hipóteses citadas no código.

Duas leis são específicas para a União: a da Consulta Fiscal e de Mediação. A outra, da Arbitragem, abrangeria todos os entes.

A comissão de juristas foi instituída em março por ato conjunto do Senado e do Supremo Tribunal Federal (STF) com o objetivo de reduzir a litigiosidade tributária. Um pacote com oito anteprojetos de lei foi entregue na semana passada. Agora, a expectativa é a criação de uma comissão especial para dar agilidade à tramitação das propostas.

“Ficou claro que o caminho seguido até hoje, da cobrança conflituosa, adversarial, se esgotou. Não está mais dando certo pra ninguém”, afirma Manoel Tavares de Menezes Netto, coordenador-geral da Representação Judicial da PGFN e membro da comissão.

As propostas para reduzir a judicialização têm dois eixos. Um é a prevenção e, para isso, foram criados mecanismos como programas de conformidade, autorregularização e a Lei da Consulta Fiscal. O outro eixo são os meios consensuais e alternativos de resolução de conflitos: transação, mediação e arbitragem.

O programa de conformidade que se pretende incluir no CTN, por exemplo, possibilita que a administração pública crie um canal de diálogo e cooperação – especialmente com o setor produtivo. Existe, atualmente, um projeto caminhando nesse sentido em âmbito federal, chamado Confia. Está sendo desenhado pela Receita Federal em parceria com grandes contribuintes.

A ideia é criar uma estrutura que permita uma espécie de consulta mais personalizada. A empresa poderia abrir operações e planejamentos para o Fisco opinar previamente, o que evitaria cobranças futuras.

A comissão de juristas coloca os programas de conformidade na lista de atenuantes para reduzir a multa de ofício. Os contribuintes que aderirem – tanto na esfera federal, como estadual e municipal – poderão ter diminuição de até 50% na pena.

Já a proposta de criação da Lei da Consulta, que atinge especificamente a União, torna mais efetiva a comunicação com o contribuinte. Atualmente, há as soluções de consulta, mas estão previstas só em normas internas e não têm alcance tão amplo como o que se pretende dar.

Hoje, por exemplo, se o fiscal não compreendeu bem os fatos descritos, indefere o pedido. Já a comissão obriga o fiscal a dar oportunidade para o contribuinte esclarecer o que está perguntando. Além disso, depois da resposta, teria direito a embargos de declaração – recurso para sanar possíveis dúvidas.

As consultas passariam a ser públicas e vinculantes. Haveria mudanças, ainda, nos prazos para as respostas. O limite, que hoje é de 360 dias, passaria para 120.

O outro eixo da proposta da comissão, que inclui meios consensuais e alternativos de solução de conflitos, prevê mais força às transações. Esse instrumento permite que contribuintes e Fisco sentem à mesa para negociar.

A União vem utilizando esses meios desde 2020, quando foi editada lei com os requisitos para os acordos, incluindo descontos e parcelamentos que podem ser concedidos. De lá para cá, foram renegociados mais de R$ 300 bilhões pela PGFN.

O CTN já prevê a possibilidade de transação. O que a comissão de juristas propõe é um texto mais detalhado, com diretrizes para Estados e municípios. Hoje, apesar da experiência da União, são poucos os que usam esse instrumento.

Já a Lei da Mediação Tributária que está sendo proposta seria específica para a União. O texto prevê reduzir 70% da multa de ofício para o contribuinte que optar por resolver o seu conflito por esse meio.

Já existe um exemplo concreto de mediação tributária. Desde março, em Porto Alegre, virou lei. No mesmo mês, foi divulgado o primeiro grande acordo, com a concessionária do aeroporto Salgado Filho, a alemã Fraport.

“Precisamos prevenir litígios e esse é um caminho a seguir. O projeto da comissão se baseia integralmente na lei de Porto Alegre”, diz Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), que participou do desenvolvimento do projeto de mediação do município.

Na arbitragem, no entanto, a solução não é consensual. A proposta se assemelha à arbitragem comercial. Aqui, árbitros especializados nos temas são escolhidos pelas partes e decidem o caso – sem possibilidade de recurso à Justiça.

Há uma diferença importante, no entanto, entre os dois modelos. Na arbitragem comercial, o processo e as decisões são confidenciais. Na tributária, tudo seria público.

O projeto estabelece as regras gerais e a administração pública, por ato próprio, indicaria temas, processos e valores que aceitaria discutir.

O contribuinte, ao optar por esse meio, também teria redução de multa. Antes da instauração do processo administrativo, seria de 60%, durante 30% e, se o caso já estiver no Judiciário, de 20%.

Fonte: Valor Econômico

Discussão estimada em R$ 150 bilhões ainda divide a segunda instância da Justiça

Os contribuintes conseguiram, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, um importante precedente na discussão bilionária sobre ágio. Os desembargadores da 1ª Turma afastaram uma cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL recebida pela transformadora de aço Tuper, referente a amortização realizada entre 2005 e 2008.

Há poucas decisões sobre o tema na segunda instância. De 55 processos sobre ágio que tramitam no Judiciário, segundo levantamento realizado pelo escritório Machado Meyer, esse é o 11º caso julgado. Sete deles passaram pelo TRF-4, com quatro vitórias aos contribuintes, duas derrotas e um julgamento com resultado parcialmente favorável – reduzindo a multa de 150%.

Um outro caso foi analisado pelo TRF da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, e dois pelo TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo. Todos com julgamento desfavorável. Há ainda um caso no TRF da 5ª Região, com sede em Recife, julgado a favor do contribuinte.

Em cinco casos já foram apresentados recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por enquanto, os ministros não julgaram nenhum processo de ágio, de acordo com especialistas.

A questão é importante pelo valor em discussão. Estão em disputa cerca de R$ 150 bilhões, segundo projeção da Fazenda Nacional. A pasta chegou a abrir um canal de negociação (transação) com as empresas que discutem o assunto na Justiça e na esfera administrativa. A Receita Federal contabiliza 322 processos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ( Carf) e 55 no judiciário.

O ágio é um valor pago pela rentabilidade futura da empresa adquirida e, por lei, pode ser amortizado num prazo de até cinco anos, reduzindo as quantias de IRPJ e CSLL a pagar. Mas a Receita Federal mantém a tributação quando considera que ocorreu fraude no aproveitamento do ágio ou a operação realizada não teve fundamento econômico, mas apenas o objetivo de aproveitar o benefício.

No caso da Tuper, a União alegou que as operações negociais que supostamente geraram direito à amortização do “ágio interno” foram realizadas artificialmente, pois as empresas incorporada e incorporadora pertencem ao mesmo grupo econômico. Ainda de acordo com as alegações da União, o ágio deveria ter “fundamento econômico” (processo nº 5011067-23.2018.4.04.7201).

A empresa, por sua vez, alegou que o ágio registrado foi apurado entre a diferença do valor contábil (R$ 25,5 milhões) e o valor de mercado das ações recebidas, nos termos do laudo de avaliação. De acordo com esse laudo, o valor de mercado era de R$ 155 milhões, tendo por base e fundamento econômico a perspectiva de rentabilidade futura.

Para a Receita Federal, contudo, o documento que atesta a razão econômica de um ágio não poderia ter sido elaborado após o seu efetivo pagamento. Por isso, foi desconsiderado pela fiscalização.

Mas a rentabilidade futura é um fundamento aceito pela jurisprudência do TRF-4, segundo o relator, desembargador Leandro Paulsen. Em seu voto, ele considerou que a operação de aproveitamento de ágio realizada encontrava amparo legal na legislação vigente na época da operação.

Além disso, o desembargador destacou que não há exceção legal que vede a operação entre pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Também não há evidências concretas de que houve má-fé na conduta do contribuinte, segundo Paulsen.

“Os atos realizados presumem-se de boa-fé até prova em contrário, de modo que realizadas operações contábeis e societárias autorizadas por lei, deve ser afastado o ato coator”, afirma o relator, que foi seguido à unanimidade pelos demais integrantes da 1ª Turma do TRF-4.

Um dos advogados do caso, Celso Costa, sócio do escritório Machado Meyer, destacou que essa é a primeira decisão favorável da 1ª Turma do TRF da 4ª Região e que, apesar dos recursos apresentados, o STJ ainda não analisou o assunto.

De acordo com Daniel Monteiro Peixoto, sócio do mesmo escritório e que também atuou no caso, ainda não é possível saber quando os ministros irão se manifestar sobre a questão. Ele lembra que os julgamentos de ágio costumam depender da análise do caso concreto e existem poucas decisões judiciais.

Na esfera administrativa, duas mudanças recentes podem beneficiar os contribuintes, segundo Costa. Uma é o fim do voto de qualidade, o voto duplo do presidente de turma, representante da Fazenda, em caso de empate. Outra é a mudança de composição na Câmara Superior.

“A expectativa é que agora em setembro, com os novos julgamentos na 1ª Turma da Câmara Superior do Carf, fique mais clara a posição da nova composição com a nova regra [de desempate, a favor do contribuinte]”, afirma Costa.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que a União ainda está analisando a interposição de recurso.

Fonte: Valor Econômico

País tinha, no fim de 2021, 26 milhões de execuções fiscais

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) conseguiu mapear os problemas que geram o enorme volume de processos tributários e decidiu tomar medidas práticas para tentar conter a litigiosidade. Uma resolução publicada ontem prevê, por exemplo, a realização de mutirões para estimular acordos entre Fisco e contribuintes.

Trata-se de um problema crônico. Ao fim de 2021, existiam 77 milhões de ações em andamento e 35% de toda essa massa – cerca de 26 milhões – correspondiam a execuções fiscais. São as ações movidas por municípios, Estados e União para cobrar tributos.

Todo esse volume impacta o funcionamento da máquina. Vem sendo apontado, ano a ano, como o principal fator de morosidade da Justiça brasileira.

A taxa de congestionamento, no ano passado, foi de 90%. Significa dizer que de cada cem ações de execução fiscal em tramitação, apenas dez foram encerradas. Em outras palavras: os governos estão cobrando, mas não estão recebendo.

As execuções fiscais são uma parte importante do problema tributário do país, mas não a única. Existem também os processos ajuizados pelos contribuintes: mandados de segurança e ações ordinárias contestando cobranças e pedindo devoluções.

O mapeamento do CNJ mostra o IPTU, imposto cobrado pelos municípios, como o campeão de litígios. Em seguida vem o ICMS, o imposto estadual, e depois PIS e Cofins e contribuição previdenciária, que são cobrados pela União. Esses tributos, sozinhos, respondem por 60% de todo o acervo.

Se somado tudo o que está em discussão no Judiciário e na esfera administrativa chega-se à cifra trilhardária. Correspondem a 73% do PIB, que, no ano passado, fechou em R$ 8,7 trilhões. A quantificação consta no relatório “Doing Business 2021”, do Banco Mundial, e é citada no estudo do CNJ.

“Não restam dúvidas do impacto que a litigiosidade tributária gera no Judiciário como um todo. Mas esses impactos vão além da seara judiciária. Atingem a arrecadação, os contribuintes e o ambiente de negócios do país”, diz Marcus Vinícius Jardim Rodrigues, conselheiro do CNJ e relator da proposta de resolução aprovada com base no estudo inédito que foi elaborado pelo órgão.

O diagnóstico que aponta os problemas e indica quais caminhos seguir foi publicado na semana passada e reúne informações do Judiciário e de tribunais administrativos, que funcionam como um primeiro “balcão” de discussões entre contribuintes e o Fisco municipal, estadual ou federal.

Foi elaborado a partir de duas outras pesquisas: uma feita pelo Insper, contratado pelo CNJ para fazer o mapeamento do contencioso tributário judicial, e a outra produzida em parceria pela Receita Federal e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), que trata exclusivamente do que acontece nos tribunais administrativos.

“Apresentamos uma visão sistêmica dessas duas pesquisas. Fizemos os dois documentos conversarem, se integrarem, para conseguirmos compreender o fenômeno como um todo”, diz Eduardo Sousa Pacheco Cruz e Silva, chefe de gabinete da Secretaria Especial de Programas, Pesquisas e Gestão Estratégica do CNJ.

Parte da explicação da alta litigiosidade vem, justamente, da falta de comunicação entre Judiciário e tribunais administrativos. Servidores de 59% dos conselhos de contribuintes – a maioria em âmbito municipal – não têm ato normativo que os vinculem às decisões judiciais proferidas em recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Não existem, além disso, convênios de cooperação ou intercâmbio de informações entre Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e tribunais administrativos.

O percentual de modificação das decisões administrativas pelo Judiciário é expressivo. Chega a 48,2% na primeira instância. Já o índice de reversão da primeira para a segunda instância é baixo, de apenas 7%. Ou seja, a imensa maioria das reversões que são feitas por juízes é mantida pelos desembargadores.

Outro ponto de alerta da pesquisa é a baixa quantidade de magistrados especializados na matéria, situação que contribui para a demora na resolução dos casos. Ficou constatado que as varas especializadas levam aproximadamente metade do tempo para prestar a mesma atividade jurisdicional de varas generalistas.

O sistema tributário brasileiro, por si só, é complexo. Segundo estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), uma empresa, para estar em dia com as obrigações fiscais no Brasil, precisa seguir o que consta em 4.626 normas. Quantidade que, se impressa em formato A4, ocuparia as pistas de ida e volta da Avenida Paulista, de um e extremo a outro, e ainda sobraria papel . Seria 6,5 quilômetros.

Além da complexidade, diz a pesquisa do CNJ, falta transparência. “As informações sobre normas tributárias e sua interpretação não estão chegando ao destinatário final, que é o contribuinte”, aponta o estudo.

Os portais da administração tributária não são considerados “fáceis e amigáveis” pelos contribuintes. Chama a atenção, além disso, a demora do Fisco em responder quando consultado.

Um acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU), do ano de 2019, é citado na pesquisa. Aponta o tempo médio para as respostas: 350 dias. “Impacta negativamente a conformidade dos contribuintes à legislação tributária”, frisa o estudo.

Há destaque, ainda, para o índice “Tax Complexity”, elaborado em 2016 pelas universidades alemãs LMU Munich e Universität Paderborn, que colocou o Brasil na 66ª posição entre cem países no critério “orientação” pela administração tributária.

E, para completar, verifica-se, no estudo do CNJ, que os fiscais autuam os contribuintes antes de a interpretação de uma nova legislação ser conferida pelo órgão máximo pertencente à administração tributária.

Todo esse arcabouço recém-descoberto, além de servir de base para a resolução que prevê reduzir a alta litigiosidade, também pautou as discussões da comissão de juristas que foi criada pelos presidentes do CNJ e STF, ministro Luiz Fux, e do Senado, Rodrigo Pacheco, para modernizar os processos tributário e administrativo.

“Esse diagnóstico é a pesquisa mais profunda já realizada sobre o tema”, diz Marcus Lívio Gomes, secretário especial de Programas, Pesquisas e Gestão Estratégica do CNJ, que também preside a subcomissão de direito tributário do grupo de juristas.

Essa comissão está sob a liderança da ministra Regina Helena Costa, do STJ, e a apresentação do texto final está prevista para hoje em cerimônia no Senado.

Já a Resolução do CNJ, de nº 471, que vincula o Judiciário, foi aprovada em plenário na semana passada e publicada ontem no Diário de Justiça Eletrônico. Essa norma institui a política judiciária nacional de tratamento adequado à alta litigiosidade do contencioso tributário.

Prevê treinamento de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores, acompanhamento estatístico, atuação em parceria com entes federativos e a priorização de soluções consensuais em disputas tributárias.

Cria, nessa esteira, a “Semana Nacional da Autocomposição Tributária”, que estabelece a realização de mutirões para estimular acordos entre Fisco e contribuintes. Esses mutirões, segundo consta no texto, ocorrerão sempre no mês de outubro.

Fonte: Valor Econômico