A importância da transação tributária federal, importante e eficiente instrumento de política pública

Após a entrada em vigor da Lei de Falências[1], a jurisprudência adotou entendimento de que, por não ter sido editada lei que tratasse especificamente do parcelamento/tratamento dos débitos tributários das empresas em recuperação judicial, não se mostrava exigível a apresentação das certidões que trata o artigo 57[2], da Lei de Recuperação Judicial e Falências e a quitação exigida pelo artigo 191-A[3] do Código Tributário Nacional, sob pena de tornar inviável o instituto da recuperação judicial.

Além disso, se entendia que a dispensa das certidões negativas não traria prejuízo à Fazenda Pública, tendo em vista que as execuções fiscais não são atingidas pelo processamento da recuperação judicial.

O entendimento era de que, se empresas em crise acumulam dívidas perante diversos tipos de credores, como trabalhadores, bancos e fornecedores, tão ou mais frequente é o endividamento tributário. E não havendo mecanismo específico para regularização dos débitos tributários, a exigência de regularidade fiscal poderia simplesmente inviabilizar a reestruturação de empresas em crise.

Entretanto, após as alterações na Lei de Falência e na Lei 10.522/2002[4], introduzidas pela Lei 14.112/2020 – que conferiram ao fisco maiores prerrogativas no âmbito da recuperação judicial, ainda que seu crédito a ela não se encontre subordinado, bem como estabeleceram medidas facilitadoras para o equacionamento das dívidas tributárias federais –, a matéria foi revisitada e reformada pelos ministros da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Este colegiado concluiu, no julgamento do Resp 2.053.240/SP[5], que, após a vigência Lei 14.112/2020, e havendo programa de parcelamento tributário, implementado não apenas na Lei 10.522/2002, mas também na Lei 13.988/2020 (lei da transação tributária federal), tornou-se indispensável a apresentação das certidões negativas de débito tributário – ou certidões positivas com efeito de negativas – para o deferimento da recuperação judicial. Com ressalva feita em relação aos débitos fiscais de titularidade das Fazendas Estaduais, do Distrito Federal e Municípios que não tenham implementado programas de regularização fiscal factíveis para empresas insolventes.

Para o ministro Marco Aurélio Bellizze, após tais alterações legislativas, a exigibilidade de regularização fiscal para a concessão de recuperação judicial, “constituiu a forma encontrada pela lei para, em atenção aos parâmetros de razoabilidade, equilibrar os relevantes fins do processo recuperacional, em toda a sua dimensão econômica e social, de um lado, e o interesse público titularizado pela Fazenda Pública, de outro”.[6]

Embora a decisão não tenha sido proferida em sede de recurso repetitivo, trata-se de mudança importante de posicionamento da Corte, reafirmada em recente julgamento da 3ª Turma, no Recurso Especial 2.082.781[7], de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

No mesmo sentido tem sido as decisões da Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Para o desembargador Maurício Pessoa condicionar a concessão da recuperação judicial à regularidade fiscal, é “medida que busca conciliar o princípio da preservação da empresa com a necessidade de se dar efetividade às cobranças de créditos fiscais, as quais não raramente acabavam frustradas ante a escassez de patrimônio penhorável de sociedade em recuperação judicial”.[8]

Entretanto, ainda há tribunais, como o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[9], que flexibiliza a exigência de apresentação de certidões negativas de débitos tributários para a concessão da recuperação judicial.

Outra consequência das alterações introduzidas pela Lei 11.112/2020, foi a inserção do §7º-B, no artigo 6º, da Lei de Falência, que retirou do juízo do processo de recuperação a competência para liberar penhoras determinadas por outros juízos de execuções fiscais. O juízo da recuperação judicial passou a ter competência somente para autorizar ao devedor a substituição de bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial penhorados na execução fiscal, por um outro que seja suficiente a garantir a execução.

Em decorrência disso, houve o cancelamento do Tema Repetitivo 987, cuja questão submetida a julgamento discutia a possibilidade de atos constritivos contra empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal, por dívida tributária ou não tributária. Com o cancelamento do tema, o colegiado determinou o levantamento da suspensão nacional de processos relacionados ao repetitivo anteriormente afetado. Ou seja, muitas das execuções fiscais que estavam suspensas aguardando o julgamento definitivo do tema pela Corte voltaram a ter seguimento, com diversos pedidos de penhoras de ativos financeiros e expropriação de bens.

Portanto, apesar da jurisprudência ainda oscilar quanto à obrigatoriedade de certidão de regularidade para a concessão da recuperação judicial, é inegável que após as alterações legislativas e jurisprudenciais, que inclusive cancelou o Tema Repetitivo 987/STJ, houve uma mudança do status do crédito fiscal no contexto nos processos de recuperação judicial. E os impactos desta mudança de status já são verificados nos números das transações tributárias federais celebradas.

Isso porque, conforme se infere do 5º Relatório do Núcleo de Pesquisas em Tributação do Insper, o qual se dedicou ao estudo de dados específicos sobre transações tributárias individuais celebradas por contribuintes em recuperação judicial, foi identificado que aproximadamente um terço destas negociações envolvem empresas sujeitas a processos de recuperação judicial.

Dado interessante apontado pelo estudo é que, ao contrário da transação tributária, cujos números têm aumentado paulatinamente nos últimos anos, entre 2016 e 2022 o número de recuperações judiciais foi decrescente, tendo alcançado o menor patamar em 2022[10].

Ora, se ambos os institutos envolvem débitos de empresas em crise e ocorrem dentro de um mesmo cenário econômico, é provável que uma das principais causas para esta discrepância entre o aumento de transações individuais, mesmo diante das reduções de processos de recuperação judicial, sejam as alterações legislativas e jurisprudenciais. Referidas alterações permitiram ao fisco maior eficiência na cobrança de seus créditos e maior poder de pressão sobre as empresas em recuperação judicial, inclusive com a possibilidade de convolação da recuperação judicial em falência em caso de não pagamento do parcelamento tributário.

Ademais, a existência de uma grande demanda reprimida de débitos tributários de difícil recuperação ou irrecuperáveis, por métodos autocompositivos de resoluções de conflito em matéria, é outra causa para o aumento expressivo do número negociações por empresas em recuperação judicial. Daí a importância da transação tributária federal, este importante e eficiente instrumento de política pública que visa não apenas arrecadar, mas dar o correto tratamento àqueles contribuintes que não possuem capacidade de pagamento.

Portanto, resta demonstrado que a exigência de regularidade fiscal para concessão do plano de recuperação judicial e o prosseguimento das execuções fiscais por conta do cancelamento do Tema 987/STJ têm refletido no aumento de transações tributárias individuais celebradas por contribuintes em recuperação judicial. Acredito que os números de acordos de transação celebrados certamente só não são maiores por conta das dificuldades práticas que os contribuintes enfrentam nas tentativas de negociação com o fisco federal, em especial o prazo demasiadamente longo para a análise do pedido de transação tributária individual.

[1] Lei 11.101/2005.

[2] Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

[3] Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.

[4] Foi introduzido o art 10-A, que passou a prever um parcelamento dos débitos com a fazenda nacional, de natureza tributária em 120 meses, e na hipótese de exclusão deste, outorgaram à Uniao a faculdade de requerer a convolação da recuperação judicial em falência.

[5] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp nº 2053240/SP. Terceira Turma, julgado em 17/10/2023. Disponível em:< https://www.conjur.com.br/dl/ju/juiz-agora-exigir-regularidade-fiscal1.pdf>. Acesso em: 04 de mar. 2024.

[6] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp nº 2053240/SP. Terceira Turma, julgado em 17/10/2023. Disponível em:< https://www.conjur.com.br/dl/ju/juiz-agora-exigir-regularidade-fiscal1.pdf>. Acesso em: 04 de mar. 2024.

[7] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RE nº 2.082.781/SP. Terceira Turma, julgado em 28/11/2023. Disponível em:<https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=219846820&registro_numero=202302259896&peticao_numero=&publicacao_data=20231206&formato=PDF>. Acesso em: 04 de mar. de 2024.

[8] TJSP. Agravo de Instrumento nº 2024687-41.2022.8.26.0000; Relator (a): Maurício Pessoa; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Itapevi – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/08/2022; Data de Registro: 11/08/2022.

[9] Agravo de Instrumentos n. 51101695620238217000, n. 51861953220228217000 e 51318562620228217000.

[10] CANADO, Vanessa Rahal. (coord.). 5º Relatório de pesquisa (data-base 30.06.2023). Núcleo de Pesquisas em Tributação do Insper – Linha de pesquisa: observatório de transações tributárias. Disponível em:< https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2023/02/Insper_Nucleo-Tributacao_Observatorio-transacao-Tributaria_Relatorio.pdf>. Acesso em: 04 de mar. de 2024.

Por: Jussandra Hickmann Andraschko

Norma da PGFN impede que empresas inativas possam utilizar seus saldos de PF e BCN em débitos tributários

A transação tributária federal vem se consolidando como um importante e eficiente instrumento de redução da litigiosidade e de arrecadação, e, em decorrência disso, está em constante aprimoramento.

Uma das principais e mais esperadas alterações introduzidas na Lei da Transação ocorreu em meados de 2022, quando da publicação da Lei n. 14.375/2022, que incluiu o inciso IV, ao art. 11, da Lei n. 13.988/2020, permitindo às transações individuais a utilização de créditos de Prejuízo Fiscal (PF) e de Base de Cálculo Negativa (BCN) da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), na apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da CSLL, até o limite de 70% do saldo remanescente após a incidência dos descontos.

Oportuno destacar que, a teor do §1º, do art. 11, da Lei 13.988/2020, o deferimento do uso de tais créditos é medida discricionária a ser adotada em caráter excepcional, quando demonstrada a imprescindibilidade para composição do plano de pagamento. Isto é, a única condição legal para o uso do PF e BCN é de que este somente será utilizado quando verificado que os descontos máximos e dilação do prazo não serão suficientes para equalização de todo o passivo fiscal transacionado.

E de fato, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) passou a permitir a aplicação deste meio de pagamento historicamente reconhecido pela política tributária como apto para amortização dos débitos tributários. Como noticiado, a maioria dos acordos prevê o uso de PF e BCN[1].

Entretanto, recentemente, sem qualquer alteração na Lei n. 13.988/2020 e/ou na Portaria PGFN n. 6.757/2023, a PGFN passou a condicionar o uso de PF e BCN à permanência do contribuinte no regime de apuração do Lucro Real durante todo o período de cumprimento do plano de pagamento transacionado, e a estar em atividade no momento do deferimento. Ou seja, empresas inativas, cujos débitos são irrecuperáveis justamente pela ausência de faturamento, não podem utilizar seus saldos de PF e BCN.

Melhor dizendo, o devedor que mais necessita de tais créditos, ante a irrecuperabilidade do seu passivo, está impedido de aproveitá-lo. O mais curioso é que a negativa da PGFN se dá sem qualquer fundamentação jurídica. Isto é: não há motivação na decisão administrativa, situação que dificulta, inclusive, as razões recursais. Mas afinal, qual será o argumento para o indeferimento às empresas inativas?

O fato é curioso e desafiou o presente artigo porque a administração tributária federal reconheceu em diversas oportunidades a utilização de PF e BCN como forma de abatimento de débitos federais em programas especiais de parcelamento. Como no Programa de Recuperação Fiscal da Lei n. 9.964/2000; no Refis da Crise (Lei n. 11.941/09); no parcelamento instituído pela Lei n. 12.865/2023; no Programa de Redução de Litígios Tributários da Lei n. 13.202/15; no Programa Especial de Regularização Tributária (Lei n. 13.496/17); e no Programa de Quitações Antecipadas das Transações, denominado QuitaPGFN, fundado na Portaria PGFN n. 8.798/22.

Em tais programas, jamais se condicionou o uso do PF e BCN ao contribuinte estar e/ou permanecer em atividade. E a utilização destes sempre foi extremamente vantajoso para o devedor, visto que: (i) acelerou a quitação da dívida; (ii) estancou a sua atualização pela taxa Selic; e (iii) deu liquidez imediata aos créditos de PF e BCN acumulados pelos contribuintes ao longo dos anos.

Ainda que se argumente que o PF não seria crédito de titularidade do devedor, e sim mero ajuste contábil para diferimento do Imposto de Renda, é importante compreender o motivo pelo qual este instituto contábil e tributário certamente compôs o plano de pagamento de tantos outros programas especiais de parcelamento, sem condicionante, e deve, de igual forma, ser utilizado nas transações individuais.

Pois bem. Visando facilitar a compreensão, é necessário destacar que o PF é a demonstração de um resultado negativo da contabilidade fiscal da empresa, obtido através do ajuste fiscal do lucro real em determinado exercício. Isto porque, a hipótese de incidência do Imposto de Renda é o resultado das receitas menos as despesas necessárias à manutenção da fonte produtora, calculado durante o período de um ano.

Se ao final deste, vier a ser identificado um lucro real negativo, haverá PF, isentando a empresa do pagamento do IRPJ e CSLL em razão do saldo negativo de apuração de tais tributos. E o PF pode ser compensado com lucros positivos de exercícios futuros da empresa, a ser considerado no cálculo de IRPJ/CSLL.

Entretanto, as Leis n. 8.981/1995 e 9.065/1995 limitaram a compensação de PF e BCN anteriores, com lucros auferidos em anos subsequentes, restringindo-a a uma redução de no máximo 30% do lucro tributável, a chamada “trava dos 30”, cujo objetivo fiscal era de manutenção de um fluxo contínuo de arrecadação tanto do Imposto da Renda quanto da contribuição social sobre o lucro.

Mas como bem leciona o professor Humberto Ávila, “a finalidade das referidas leis foi sempre de alongar o período de compensação, nunca – e isto é decisivo – a de anular o direito à compensação.”[2] A dinâmica de compensação introduzida a partir de 1995 pressupõe a continuidade das operações do contribuinte, de modo a viabilizar a realocação do prejuízo não abatido no momento em períodos posteriores, de forma que não haja supressão de parcela do resultado negativo compensável.

Todavia, para aqueles que suspenderam a atividade operacional, as limitações impostas pelas Leis 8.981/1995 e 9.065/1995 configuraram tributação sobre o patrimônio ou capital, e não sobre o lucro ou renda, tendo sido, portanto, adulterado o conceito constitucional de renda. Ou seja, além de suportar, por anos, o resultado negativo, o contribuinte se viu forçado a recolher tributação que não correspondeu à sua renda, ou ao seu lucro.

E certamente tais razões contribuíram para o inadimplemento das obrigações tributárias, motivo pelo qual é imperioso que se permita agora o uso do resultado negativo compensável, outrora cerceado.

Trata-se de saldo compensável imprescritível, do qual o contribuinte foi impedido de utilizá-lo na integralidade quando de sua atividade, tendo sido, à época, compelido a desembolsar antecipadamente o recolhimento de tributo, cuja expectativa futura de recuperação com PF e BCN não se concretizou, provocando, inclusive, o seu inadimplemento.

Ora, se o contribuinte possui o direito de exercer a compensação sem limitação temporal, é razoável conjecturar que inexiste momento mais oportuno de usá-lo que para quitar seus débitos fiscais, mormente porque, repita-se, parte deles se deu pela indevida limitação da “trava dos 30”.

Há que se perquirir a efetiva redução da litigiosidade, e se, para tanto, mostra-se indispensável a combinação de todos os benefícios previstos na Lei da Transação, é de rigor que se afaste condicionantes não impostas pelo legislador. O uso do PF e BCN como crédito nas transações é decisão acertada para redução do estoque da dívida ativa.

Importante lembrar, outrossim, de se dar o correto tratamento àqueles que de fato necessitam dos benefícios para equalização do passivo, como é o caso das empresas inativas, porque o sucesso do instituto da transação não reside na quantidade de acordos celebrados, mas nos acordos efetivamente cumpridos.

Por: Jussandra Hickmann Andraschko

Contribuintes que desejam aderir a uma transação tributária federal, seja ela por adesão ou individual, foram surpreendidos, no mês de março do corrente ano, com a alteração na fórmula de apuração da capacidade de pagamento para equalização do passivo transacionado, cujo resultado determina a aplicação ou não de descontos.

A capacidade de pagamento, apelidada de CAPAG, é calculada de forma a estimar se o contribuinte possui condições de efetuar o pagamento integral em até 5 anos, dos débitos inscritos ou não em dívida ativa da União, sem descontos, considerando a possibilidade de geração de resultados da pessoa jurídica, segundo a ótica das autoridades fiscais.

Quando a capacidade de pagamento do contribuinte não for suficiente para liquidação integral de todo o passivo fiscal, os prazos e os descontos ofertados pela PGFN serão graduados de acordo com a condição de adimplemento dos débitos, observados os limites previstos na legislação de regência da transação.

Pois bem, a fórmula vigente até o início do presente ano para a identificação da categoria do débito – se passível de redução ou não – trazia as seguintes variáveis:

“V1: Valor da massa salarial” – Peso 0,08;

“V2: Valor total pago com guias da Previdência Social-GPS”-  Peso 0,08;

“V3: Valor total pago com documentos de arrecadação de receitas federais-DARF” – Peso 0,08;

“V4: Valor total dos rendimentos pagos por terceiros” – Peso 0,80;

“V5: Valor total de rendimentos em aplicações financeiras+-Peso 10,0;

“V6: Valor total das inscrições em benefícios fiscais”;

“V7: Valor total das inscrições garantidas”

Tais indicadores eram multiplicados aos percentuais aplicados e somados, nestes termos:

Capag-p = 5 x(0,10V1 + 0,10V2 + 0,10V3 + 0,05V4 + 0,05V5 + 0,05V6 + 0,40V7) + V8 + 0,80V9 + 0,80V10).

E mais, até então, para aferição da CAPAG da pessoa jurídica, considerava-se qual o impacto da redução concedida na capacidade de geração de resultados, a partir da inclusão, pelo contribuinte, de dados de receita bruta comparada entre os anos anteriores, o número de funcionários, as demissões, entre outros. O percentual de impacto observado era utilizado como redutor da capacidade de pagamento do contribuinte. Ato contínuo, o sistema da PGFN indicava um rating, de sorte que apenas aqueles que ficarem com a classificação “C” ou “D” eram agraciados pelos descontos. Apesar de não diagnosticar com exatidão a capacidade de pagamento, atendia, na grande maioria dos casos, o objetivo do instituto de conceder descontos aos que de fato necessitavam.

Todavia, sem que tenha havido alteração na Lei nº 13.988/2020 e nos critérios que determinam os parâmetros de mensuração do grau de recuperabilidade do crédito, previstos no art. 19 da Portaria nº 6.757/2022, sobreveio nova metodologia, que de forma alguma representa a real situação econômico-financeira da empresa,, prejudicando a a adesão ou a  negociação

Isto porque a drástica modificação do método traz, entre outras, novas variáveis e novos pesos atribuídos a cada um deles, vejamos:

“V4: valor total das notas fiscais de saída que o contribuinte figura como emitente” – Peso 0,05;

“V5: valor total das notas fiscais de saída que o contribuinte figura como destinatário”- Peso 0,05;

“V6: valor total da receita bruta” – Peso 0,05;

“V9: Valor total dos veículos em nome dos contribuintes” – Peso 0,80;

V10: Valor total das aquisições imobiliárias do contribuinte nos últimos 5 anos (DOI)” – Peso 0,80.

Indicadores estes que são multiplicados aos percentuais aplicados e somados, nestes termos: Capag-p = 5 x(0,10V1 + 0,10V2 + 0,10V3 + 0,05V4 + 0,05V5 + 0,05V6 + 0,40V7) + V8 + 0,80V9 + 0,80V10).

O primeiro ponto que deve ser destacado é que as razões pelas quais as métricas que compõem a fórmula utilizada para calcular a CAPAG não foram publicizadas. Ou seja, o contribuinte conhece apenas os indicadores utilizados para calcular a sua capacidade de pagamento, mas não as razões pelas quais estão sendo utilizados. Para contribuir com o debate, é de suma importância que se tenha conhecimentos dos motivos pelos quais determinadas grandezas integram o cálculo da CAPAG. Com tais informações, poder-se-ia realizar críticas mais assertivas à metodologia de cálculo vigente. Apesar disso, é possível afirmar que tais critérios não identificam a verdadeira capacidade de pagamento dos contribuintes, tolhendo acesso aos descontos previstos na legislação para aqueles que de fato os necessitam. Como se percebe, a fórmula é uma soma simples e que não considera o real nível de endividamento e comprometimento da receita da empresa para com seus compromissos comuns, como com seus funcionários. Observa-se equivocada a adoção do valor das notas fiscais de saídas emitidas pelo contribuinte ou a ele destinadas, uma vez que nem todas significam receitas ou aquisição de bens. Sabe-se que há operações mercantis com os Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP´s) identificados pelos nº 1.949 e 5.949, que representam entradas e saídas de produtos destinadas apenas para acobertamento de trânsito de mercadorias, não havendo fim comercial em tais transações. Trata-se de simples remessa de determinado produto, como por exemplo nos casos de industrialização por encomenda, em que o contribuinte fatura apenas o valor da mão-de-obra empregada sobre o produto recebido e devolvido ao encomendante. O modelo adotado não filtra este tipo de operação, de sorte a camuflar a efetiva situação econômica da contribuinte

Além da inclusão de CFOPs que efetivamente não representam o ingresso de receitas, a própria utilização do valor das notas fiscais de saídas emitidas pelo contribuinte (métrica “V4”) deve ser criticada. Analisando a descrição das variáveis do CAPAG, constata-se que essa métrica foi pensada para representar a receita bruta do contribuinte. No entanto, já existem outros indicadores na fórmula vigente que trazem essa grandeza. Esse é o caso da métrica “V6 – Receita Bruta”, cujo nome é autoexplicativo. Assim, pode-se concluir que a repetição da receita bruta gera um aumento artificial da CAPAG. Por oportuno, destaca-se que a forma de resolver esse problema específico é simples: basta que a métrica “V4” seja excluída da fórmula, medida que resolve o problema da consideração em dobro da receita bruta e da existência de CFOPs que não representam receitas dos contribuintes.

Outro desacerto é utilizar como métrica para aferir a CAPAG de determinados devedores, como uma transportadora, o valor total de veículos de sua titularidade. Desse modo, o credor considera como ativos passíveis de alienação para equalização do passivo a integralidade da frota indispensável a atividade operacional do contribuinte. Ou seja, basta alienar todos os veículos da transportadora para adimplir o passivo em 5 anos, impedindo, destarte, a continuidade da atividade econômica.

Na prática foi possível vivenciar o quão absurdo foram os critérios utilizados na fórmula vigente, visto que contribuinte com CAPAG de cerca de R$ 1 milhão no ano de 2022, foi agora surpreendido com CAPAG superior a R$ 44 milhões, sem qualquer majoração de seu faturamento ou de ativos.

Entretanto, depreende-se da leitura atenta das portarias, como já mencionado, que não houve qualquer alteração na Portaria 6757/2022 capaz de justificar tamanha discrepância entre o método de apuração realizado nos 3 primeiros anos do instituto e a fórmula recentemente adotada.

É deveras curioso que, sob a égide da mesma legislação, seja procedida severa mudança na aferição da CAPAG, que reduz sobremaneira os benefícios da transação. Aplica-se agora tratamento mais gravoso aos devedores que não aderiram sob a vigência da fórmula anterior, violando o princípio da isonomia.

Não bastasse, os critérios utilizados não levam em consideração o total de endividamento do sujeito passivo. A CAPAG ignora os indicadores contábeis de liquidez corrente, liquidez geral da companhia e nem a geração de fluxo de caixa, os quais são fundamentais para verificar as condições da empresa honrar com suas obrigações a curto e longo prazo A atual metodologia despreza a totalidade do passivo circulante e não circulante, ou seja, não contempla débitos fiscais de outros entes federados, trabalhista, bancário e outros. Sequer o patrimônio líquido do contribuinte é avaliado para a mensuração da capacidade de pagamento nos moldes atuais.

E os requerimentos de revisão não têm surtido o efeito esperado pelos contribuintes, especialmente pela ausência de prazo para a análise dos pedidos, atraindo iminente risco de perda do prazo para as transações por adesão. Além disso, são raros os casos em que os pedidos de revisão são acolhidos.

Resultado: avolumam-se centenas de pedidos de revisão sem prazo para conclusão da análise, agravando o volume de trabalho dos servidores e provocando longos meses de espera para celebração de uma transação  Enquanto isto, diante da ausência de previsão legal para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, contribuintes seguem negativados, sem certidão de regularidade e sofrendo atos expropriatórios em execuções fiscais.

A forma de identificação da CAPAG para mensuração do grau de recuperabilidade do crédito tributário federal necessita de urgente revisão, sob pena de pôr em risco o próprio instituto, que visa uma arrecadação justa e eficiente, com tratamento adequado àqueles que carecem de descontos, dilação de prazo e uso do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa.

Há que se construir uma fórmula de CAPAG que permita, a partir da inclusão de dados contábeis no sistema, pelo contribuinte, apurar os índices de liquidez corrente, de liquidez seca, de liquidez geral, de capital circulante líquido, de endividamento geral e a composição do endividamento, dentre outros, para adoção de critérios fidedignos de possibilidade de adimplemento.

Sabe-se que as alterações à fórmula da CAPAG aqui propostas não serão aptas a solucionar todos os problemas inerentes à aferição da real capacidade de pagamento do contribuinte. É evidente que nenhuma fórmula será capaz de equacionar todas as variáveis necessárias à análise da real capacidade de pagamento dos contribuintes. O que se pretende é alterar o atual método de cálculo para evitar uma enxurrada de pedidos de revisões de capacidade de pagamento. Uma solução simples, prática e eficiente seria o retorno da antiga fórmula, a qual retratava com maior assertividade a situação econômica do devedor. Sem dúvida alguma, tal providencia iria diminuir a quantidade de pedidos de revisões apresentados pelos devedores.

Sobre o tema, é de suma importância que nos pedidos de revisão da CAPAG, os contribuintes tragam sua inconformidade de forma clara, precisa e documentada. Mediante impugnações com fundamentos coerentes acompanhados de documentação idônea, tem-se a certeza de que a PGFN irá analisar cada peculiaridade do caso concreto para aferir a real capacidade de pagamento de cada devedor.

Não nos esqueçamos que um dos objetivos do instituto é assegurar aos contribuintes em dificuldades financeiras nova chance para retomada do cumprimento voluntário das obrigações tributárias, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora e do emprego promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

É preciso corrigir as distorções ora apresentadas para fortalecimento e ampliação do instituto que vem se consolidando como o principal método alternativo de resoluções de conflito em matéria tributária.

Por: Jussandra Hickmann Andraschko

A Lei nº 13.988/20, conhecida como a Lei da Transação Tributária, alterada em junho deste ano, por meio da Lei 14.375/22, trouxe importante avanço para a formação do plano de regularização, não apenas no tocante à majoração do percentual de desconto e dilação do prazo, mas pelo fato de prever a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL até o limite de 70% do saldo remanescente após a incidência dos descontos.

A legislação inclusive permitiu o uso de créditos de prejuízo fiscal de titularidade do responsável tributário ou corresponsável pelo débito, de pessoa jurídica controladora ou controlada, de forma direta ou indireta, ou de sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma pessoa jurídica, apurados e declarados à Secretaria Especial da Receita Federal, independentemente do ramo de atividade, no período previsto pela legislação tributária.

No entanto, restou evidenciada, com a limitação do emprego do prejuízo fiscal a 70% do saldo remanescente, que o legislador deseja que o contribuinte tenha algum desembolso financeiro, não permitindo a liquidação do passivo apenas com os benefícios concedidos.

Importante lembrar que a administração tributária federal sempre reconheceu a possibilidade do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa isentar o pagamento do IRPJ/CSLL, reduzir o IRPJ/CSLL a ser pago em períodos subsequentes onde haja existência de lucro tributável e constituir direito de crédito quanto aos adiantamentos em caráter de estimativa que tiverem sido realizados pela empresa. E, por diversas oportunidades, a União admitiu a utilização de tais créditos como forma de abatimento de débitos federais em programas especiais de parcelamento, como no Refis da Crise (Lei 11.941/09), Prorelit (Lei 13.202/15), Pert (Lei 13.496/17), entre outros.

Por isso, acertada a alteração da Lei da Transação para viabilizar o emprego deste meio de pagamento historicamente reconhecido pela política tributária como apto a equalizar o passivo tributário.

O legislador, ao inserir o §1º-A no artigo 11 na Lei 13.988/20, deixou a critério exclusivo da Receita e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) adotar o uso dos créditos de prejuízo fiscal em casos excepcionais para a melhor e efetiva composição do plano de regularização.

A Receita regulamentou a matéria por meio das Portarias 208/22 e 247/22, permitindo o uso dos créditos de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL para todas as modalidades de transação, seja por proposta da Receita, de forma individual ou por adesão, ou por iniciativa do devedor, sem quaisquer limitações de prazo para a sua utilização [1].

Além disso, a Receita autorizou que todos os contribuintes com débitos no contencioso administrativo utilizem este importante ativo de suas empesas, independentemente do grau de recuperabilidade deste crédito. Ou seja, mesmo os créditos com alta ou média perspectiva de recuperação poderão fazer uso de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa.

Já a PGFN, ao regulamentar as disposições da Lei 14.375/22 por meio da Portaria PGFN/ME 6.757/22, previu tratamento diverso e muito mais restritivo para a utilização do benefício.

Ao contrário da Receita, a PGFN permitirá o aproveitamento apenas nas transações de créditos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação, e de forma subsidiária, isto é, se inexistentes ou esgotados outros créditos líquidos e certos em desfavor da União.

A Portaria 6.757/22 também vedou o uso do prejuízo fiscal nas transações por adesão e na individual simplificada, violando, a meu ver, o princípio da isonomia, já que excluiu diversos contribuintes em situação idêntica, que necessitam aproveitar do mesmo benefício para equalização do seu passivo fiscal.

Tal vedação foi provisoriamente mitigada, pelo exíguo prazo de 60 dias, pela Portaria PGFN 8.798/22, que instituiu o Programa de Quitação Antecipada de Transações e Inscrições da Dívida Ativa da União (QuitaPGFN). Ela permite a utilização do benefício para algumas modalidades de transação [2], desde que para amortização de créditos classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação e a adesão ocorra até 30/12/22. Entretanto, impõe condição extremamente onerosa, a saber: a quitação em espécie de, no mínimo, 30% do saldo transacionado, em até seis parcelas.

Percebe-se que a regulamentação da matéria pela Receita está muito mais alinhada à autorização legal dada aos agentes públicos, do que a estipulada pela PGFN, que expressamente atribui caráter excepcional e condiciona o aceite à demonstração de imprescindibilidade do prejuízo fiscal para a composição do plano de regularização ou à quitação à vista de parte do saldo transacionado. Referida regulamentação tem gerado preocupação: será que outros critérios, além das restrições já impostas na regulamentação da PGFN, poderão ser usados para impedir ou dificultar a utilização deste meio de extinção do crédito no campo da transação tributária?

O simples fato de o contribuinte ter prejuízo fiscal acumulado, somado à classificação do crédito como de difícil recuperação ou irrecuperável, parecem, por si só, serem elementos suficientes para demonstrar as dificuldades financeiras do devedor, tornando imprescindível a sua utilização para equalização do passivo fiscal, mantendo o plano de pagamento no prazo máximo concedido.

Priorizar a venda de bens da empresa, por exemplo, antes da utilização dos créditos de prejuízo fiscal, mostra-se desarrazoado e desproporcional e viola o princípio da menor onerosidade da execução (artigo 805 do CPC [3]). Este princípio representa a aplicação da proporcionalidade no processo de execução, na medida em que busca garantir a efetividade da execução e a preservação do patrimônio do devedor.

Ora, se no âmbito do contencioso judicial o julgador deve observar que a excussão dos bens se faça de maneira menos gravosa ao devedor; no âmbito da transação, à luz dos princípios da consensualidade e da resolutividade, a PGFN deve observá-lo com ainda mais rigor. Espera-se equilíbrio entre a garantia da efetividade da cobrança e a preservação do patrimônio do executado, permitindo a utilização de todos os benefícios autorizados pelo legislador, inclusive do prejuízo fiscal, por ser uma forma há muito permitida pela política tributária para amortização dos respectivos créditos.

Não nos esqueçamos que a transação é um meio de resolução de litígios tributários que traz consigo, muito além do viés arrecadatório, o correto tratamento dos contribuintes, sejam aqueles que já não possuem capacidade de pagamento, sejam aqueles que foram autuados, não raro, pela complexidade da legislação que permitia interpretação razoável em sentido contrário àquele reputado como adequado pelo fisco, justificando, por isso, a aceitação do prejuízo fiscal para compor a negociação.

Assim, interpretar de maneira diversa, limitando a cumulação de benefícios previstos no artigo 11 da Lei 13.988/20, ou restringindo a utilização de prejuízo fiscal/base de cálculo negativa de CSLL, é ir de encontro aos princípios e objetivos do instituto da transação, bem referenciados nos artigos 2º e 3º da Portaria PGFN/ME 6.757/22.

[1] A transação por adesão é a modalidade que o devedor apenas aceita as condições fixadas no edital. A efetiva negociação com o Fisco ocorre apenas na transação por proposta individual — que abarca débitos superiores a R$ 10 milhões — e na individual simplificada — que abrange débitos de R$ 1 milhão a R$ 10 milhões. O artigo 40 da Portaria 208/22 também dispõe de outras hipóteses de transação individual.

[2] O artigo 5º, incisos I a V da Portaria PGFN 8.798/22 dispõe que transações celebradas por adesão conforme Editais nº 01/19 e 02/21; as firmadas na modalidade excepcional; as do PERSE e as individuais poderão aderir ao QuitaPGFN.

[3] “Artigo 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”.

Fonte: Consultor Jurídico por Jussandra Hickmann Andraschko

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