A (não) incidência de PIS e Cofins sobre as bonificações recebidas

Quando o adquirente apura o PIS e a Cofins pelo regime cumulativo, normalmente aquelas empresas sujeitas a tributação pelo lucro presumido, a base de cálculo do PIS e da Cofins é definida pela receita das operações próprias da empresa, ou seja, a receita decorrente da venda de mercadorias ou prestação de serviços. As bonificações, por serem contabilizadas como “outras receitas”, não compõem esta base cálculo.

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Imposto de renda sobre pensão alimentícia: inconstitucionalidade e julgamento pelo STF

Nos moldes da legislação do imposto de renda, Lei Federal nº 7.713/1988, art. 3º, §1º[1], submetem-se à incidência do imposto os valores recebidos a título de alimentos. Em contrapartida, é assegurado ao alimentante (quem paga a pensão alimentícia) a possibilidade de dedução do valor em sua declaração de imposto de renda.

A partir disso, poderia se sustentar que o recebimento de pensão alimentícia caracteriza acréscimo patrimonial. No entanto, esta premissa se revela equivocada e contrária aos princípios constitucionais que limitam o poder de tributar.

Primeiramente, verifica-se que o conceito de renda ou provento, pacificado entre a doutrina e a jurisprudência, paira na existência de acréscimo patrimonial[2]. De uma breve leitura dos artigos 153, III, da Constituição Federal[3] e 43 do Código Tributário Nacional[4], extrai-se que o imposto de renda incide na aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica do contribuinte.

No entendimento exarado por Carrazza, o princípio da capacidade contributiva transmite a ideia de que o imposto de renda só pode incidir sobre fatos que não exibam conteúdo econômico e não gravem riqueza nova do contribuinte. Ou seja, a lei não pode prever hipótese de incidência do imposto sobre fatos que sejam economicamente vazios[5].

E acrescenta, nos moldes dos princípios da capacidade contributiva e da não-confiscatoriedade que “o objetivo deste tributo é gravar cada pessoa não em função de suas despesas, nem de acordo com sua riqueza disponível num dado momento, mas sim, de acordo com o incremento de seu potencial econômico[6].”

Nessa toada, com base na análise da legislação ordinária, é possível vislumbrar que a atuação do legislador possui limitações previstas na própria Constituição Federal, ao delimitar a incidência do Imposto de Renda a “renda e proventos de qualquer natureza”, a interpretação deve ser realizada em consonância à hermenêutica constitucional.

A partir dessas premissas, é possível compreender que o imposto de renda não deveria incidir sobre verbas destinadas à sobrevivência, como é o caso da pensão alimentícia, que é fixada observando os princípios da necessidade e possibilidade. Ou seja, não caracteriza acréscimo patrimonial ao beneficiário.

A discussão acerca da tributação de pensão alimentícia foi levada ao Superior Tribunal Federal – STF por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5.422, proposta pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família -IBDFAM. De acordo com o IBDFAM, a alimentação tem previsão constitucional como direito social, de sorte que a cobrança de imposto sobre verbas de natureza alimentar na seara familiar, caracterizaria ofensa ao princípio da dignidade humana.

À vista da exposição sobre o conceito de renda, bem como os argumentos apresentados pelo IBDFAM na ADI, é evidente que a pensão alimentícia não se enquadra nessa concepção, sequer pode ser considerada acréscimo patrimonial, nos termos definidos pelo Código Tributário Nacional. Logo, haja vista que para incidir o imposto de renda, o fato gerador consiste em auferir renda, aumentar o patrimônio do contribuinte, não se verifica a hipótese de incidência.

Outrossim, cumpre salientar que os alimentos prestados pelo alimentante são caracterizados como verba a garantir a subsistência, de modo que a tributação da renda já foi realizada quando auferida pelo alimentante. Por conseguinte, exigir a tributação da referida verba seria hipótese explícita de bitributação.

Em que pese a tributação no caso em tela, possa ser encarada como uma forma de beneficiar o Fisco, não se pode olvidar que fomenta a disparidade social, tendo em vista que a parte hipossuficiente da relação, no caso o alimentando acaba pagando o imposto, que é restituído ao alimentante. Trata-se de uma afronta à garantia do mínimo existencial assegurada constitucionalmente.

Nesse diapasão, também pode ser compreendida como uma forma de contribuir para a desigualdade de gênero. Tal premissa surge em virtude de que na maioria dos casos na realidade do país, os homens são os devedores de pensão, enquanto as mulheres necessitam tributar os respectivos valores, ensejando uma situação de machismo tributário.[7]

 No julgamento sobredito, o relator, Ministro Dias Toffoli, acolheu o pedido da requerente e posicionou-se de modo favorável aos contribuintes, interpretando o caso nos moldes da Constituição Federal. A tese consolidada pelo Ministro é de que “é inconstitucional a incidência de imposto de renda sobre os alimentos ou pensões alimentícias quando fundados no direito de família”. Consoante o posicionamento de Toffoli, os alimentos recebidos são uma mera entrada de valores, não sujeitos à tributação.

Ainda, insta salientar que diante da conjuntura a beneficiar os contribuintes no julgamento do STF, esses teriam direito a obter a restituição referente aos últimos cinco anos pela via judicial, visto que esses valores nunca foram legitimamente devidos. Inclusive, consoante destacado pelo jurista Rolf Madaleno, diretor nacional do IBDFAM, declarada a inconstitucionalidade, esta é imediata, sendo que os efeitos pendem da modulação que será aplicada pelos Ministros no encerramento da discussão[8].

No entanto, mesmo com a maioria formada no STF para declarar a inconstitucionalidade da incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos pelo alimentando, o Ministro Gilmar Mendes pediu destaque, o que suspendeu o julgamento sobre o tema e ensejará nova contagem dos votos.

Dessa maneira, os contribuintes devem ficar atentos à designação de nova data para julgamento, que apresenta grande probabilidade de ser julgado favoravelmente aos beneficiários de pensão alimentícia, o que possibilitará a devolução dos valores pagos indevidamente. Por conseguinte, cumpre salientar que para tanto, é necessário utilizar da medida judicial cabível. 


Por Bruna Mattos Dias e Marina da Silva Costa 

[1] Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90). § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.

[2] OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

[3] Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: […] III – renda e proventos de qualquer natureza;

[4] Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:  I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
   § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
   § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

[5] CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas específicos). São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 115.

[6] CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas específicos). São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 120.

[7] JOTA. STF retoma a partir de sexta-feira debate sobre tributação de pensão alimentícia. Disponível em: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/pensao-alimenticia-stf-retoma-debate-tributacao-02022022.

[8] IBDFAM. STF forma maioria para afastar incidência do imposto de renda sobre pensão alimentícia; ação está suspensa após pedido de destaque. Disponível em: https://ibdfam.org.br/noticias/9342/STF+forma+maioria+para+afastar+incid%C3%AAncia+do+imposto+de+renda+sobre+pens%C3%A3o+aliment%C3%ADcia%3B+a%C3%A7%C3%A3o+foi+movida+pelo+IBDFAM.

A inconstitucional base de cálculo dupla para apuração do DIFAL

A inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL vai além da violação ao princípio da anterioridade anual. A indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais, é outro fundamento que fortalece a inconstitucionalidade da exação

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A inconstitucionalidade das cobranças de ISS sobre o reembolso do rateio de despesas

Recentemente verificamos Municípios realizando cobranças de imposto sobre serviço, sobre reembolso de valores. A própria jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, entende, equivocadamente, pela incidência do ISS sobre os reembolsos oriundos de contratos de compartilhamento de custos e despesas[1].

Entretanto, a Constituição Federal limita a materialidade de todos os tributos, indicando o aspecto material da hipótese de incidência de cada um. Ao dividir a competência para instituição de tributos, no tocante ao imposto sobre serviços, reservou aos Municípios a faculdade da criação, consoante previsão no artigo 156, inciso III[2].

A Regra-Matriz de Incidência Tributária do ISS traz os seguintes elementos para sua configuração: a prestação, por pessoa física ou jurídica e sob regime de direito privado, de serviços de qualquer natureza, excetuando-se os serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação.

Antes de mais nada, cumpre observar que a Regra-Matriz de Incidência Tributária trata-se de uma norma jurídica de comportamento que em sua estrutura associa um ato ou fato lícito de possível ocorrência (hipótese), a uma relação jurídica que irá obrigar determinado sujeito passivo a realizar o recolhimento de certa quantia aos cofres públicos (consequente).[3] E toda norma jurídica, para ser considerada válida, deve estar em sintonia com a Constituição Federal.  

Ocorre que, por muitas vezes, as legislações municipais ou as autoridades fazendárias ignoram esse requisito, incluindo na base de cálculo do ISS todo e qualquer ingresso de recursos como se prestação de serviço fosse, inclusive a título de reembolso. Em outras palavras, não observam os elementos da Regra-Matriz de Incidência Tributária do imposto em testilha. 

Levando a base de cálculo do ISS elementos que não possuam relação com a prestação do serviço realizado, não há como identificar a constitucionalidade do tributo, sendo descaracterizado o seu perfil constitucional.

Ou seja, a hipótese de incidência do imposto em comento só ocorre quando os serviços prestados são realizados com o intuito de remuneração, sendo o elemento finalidade lucrativa essencial na prestação de serviços. Com base nessa premissa, as despesas rateadas entre empresas do mesmo grupo econômico não devem integrar a base de cálculo do referido tributo, uma vez que não configuram prestação de serviços.

Tendo em vista que o referido imposto, como o próprio nome já diz, é sobre serviços, sua base de cálculo só poderá englobar o preço do serviço prestado a terceiros, tendo como fato gerador, as prestações constantes das listas anexas ao Decreto n. 406/68 e à Lei Complementar n. 116/2003. É o que dispõe o artigo 7º da Lei Complementar n.º 116/2003: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”.

Isto é, o valor correspondente à recuperação das despesas administrativas entre empresas, não pode ser considerado preço do serviço prestado.   Reembolso, por si só, não se confunde com pagamento por prestação de serviços, vez que não há inclusão de parcela de lucro, mas sim restituição de valores adiantados.

Nesse sentido, as cobranças municipais de ISS com base em reembolso de despesas, que se tratam mero ingresso financeiro para recompor despesa, são inconstitucionais.

Os valores que não geram acréscimo patrimonial e apenas recompõe a parte do patrimônio do prestador como reembolso de despesas, não são considerados como preço do serviço e, consequentemente, não podem ser considerados como base de cálculo do ISS.

Nesse sentido, aduz o autor José Eduardo Soares de Mello[4]:

[…] os contribuintes dos tributos citados (dentre eles o ISS) têm o direito de não considerar, como receitas próprias, valores que apenas transitam por seus livros fiscais, sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. Tal é o caso dos montantes a ele repassados para satisfação de despesas incorridas por conta e ordem de terceiros, ou para pagamento, aos efetivos prestadores, por serviços por eles apenas intermediados. [grifo nosso].


As legislações municipais que dispõe que reembolsos, reajustamentos ou dispêndios de qualquer natureza não podem ser excluídos da base de cálculo, desbordam dos limites constitucionais e da própria Lei Complementar de regência da matéria, a LC n.º 116/2003, vez que não há norma que disponha nesse sentido.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial do Estado do Rio Grande do Sul, que entende ser inviável a hipótese de que o reembolso possa vir a configurar fato gerador do imposto municipal versado, pois notório é o seu descabimento por não se tratar, sequer, de receita, não integrando, ademais, o preço do serviço cobrado pelo sujeito passivo do ISS.[5]

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre o tema, entendendo que reembolso de despesas não é tributável pelo ISS, sendo inviável que o reembolso possa vir a configurar fato gerador do ISS[6].

Assim, a análise da legislação e jurisprudência permite afirmar que somente os valores que acrescem ao patrimônio, é que podem ser considerados como base de cálculo do ISS. Nesse sentido, os valores recebidos a título de reembolso apenas recompõem o patrimônio, não podendo ser considerados receita nova, muito menos dar ensejo à incidência do ISS, tratando-se de uma prática ilegal dos Municípios que assim fizerem. 

Por Jussandra Hickmann Andraschko e Ana Cláudia Karg.

Artigo publicano no Site ConJur em 23 de dezembro de 2021 

[1] TJSP – Apel / Reexame 0041867-48.2009.8.26.0554 – 14ª Câmara de Direito Público – j. 31/7/2014 – julgado por Maurício Fiorito – DJe 1/8/2014.

[2] Art. 156 CF. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

[3] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário. 3 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 96.

[4] Aspectos Teóricos e Práticos do ISS. 2. Ed. São Paulo: Dialética.

[5] Apelação Cível, Nº 70059600403, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 05-11-2014).

[6] REsp nº 411.580/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/12/02 e REsp nº 224.813/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJde 28/02/00.

Zona Franca de Manaus: imunidade ou isenção?

A única interpretação possível aos dispositivos constitucionais citados no presente artigo é que, conforme previsto no art. 40 do ADCT, os contribuintes, em relação as vendas realizadas à ZFM, equipara-se a empresa exportadora para fins fiscais, fato que gera a aplicação do disposto no art. 155, §2º, X, da Constituição Federal, fazendo com que o ICMS não incida sobre as operações cujo destino seja a ZFM.

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