INSS Obra: regularização extemporânea de obra pode gerar indevida cobrança de contribuição previdenciária.

Após a finalização de uma obra, existem diversos procedimentos que devem ser adotados para que a construção seja regularizada, dentre os quais se encontra o preenchimento da Declaração e Informação Sobre Obra (DISO) junto à Receita Federal. Ocorre que, muitas vezes, a DISO acaba sendo preenchida com dados que não correspondem à realidade, ensejando o pagamento indevido de contribuições previdenciárias já fulminadas pela decadência.

A importância da regularização da obra junto à Receita Federal reside no fato de que, apenas após esse procedimento, será expedida Certidão Negativa de Débito de Obra de Construção Civil (CND), sem a qual, por exemplo, não é possível averbar a construção no Registro de Imóveis1. Por outro lado, diversos contribuintes realizam a regularização da obra após o recebimento de uma notificação, por meio da qual a Receita Federal convoca o contribuinte a preencher a DISO, sob pena de sua inércia provocar a emissão de auto de infração.

Ocorre que, conforme será explicado a seguir, caso o contribuinte tenha realizado a regularização após o decurso de 5 anos da efetiva conclusão da obra, o Fisco, provavelmente, exigiu o pagamento de tributos já fulminados pela decadência.

Nesse sentido, o art. 339 da IN RFB 971/09 dispõe expressamente que para regularização da obra de construção civil, o proprietário do imóvel, o dono da obra, o incorporador pessoa jurídica ou pessoa física, ou a empresa construtora contratada para executar obra mediante empreitada total deverá informar à RFB os dados do responsável pela obra e os relativos à obra, mediante utilização da DISO.

A partir das informações constantes na DISO, será emitido Aviso para Regularização de Obra (ARO), cuja finalidade é (I) I – informar ao responsável pela obra a situação quanto à regularidade das contribuições sociais ou (II) comunicar a existência do crédito tributário nele apurado, constituindo confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito.2

O preenchimento da DISO, portanto, possui a finalidade de constituir definitivamente o crédito tributário, na medida em que as contribuições ora discutidas originam-se por meio de lançamento por homologação. Nessa modalidade, conforme leciona Schoueri, “o sujeito passivo apura o montante devido e recolhe­-o aos cofres públicos, estando sujeito a um controle, a posteriori, por parte da administração tributária. É por isso que parte da doutrina denomina­-o “autolançamento”.3

No que se refere ao prazo para a constituição do crédito tributário, no caso específico de contribuições previdenciárias decorrentes de obra de construção civil, o Tribunal Regional da 4ª região possui jurisprudência firmada, no sentido de que, tratando-se de tributo sujeito à lançamento por homologação, inexistente declaração ou pagamento, o tributo fica sujeito a lançamento de ofício, aplicando-se, no tocante à análise do prazo decadencial, o quanto disposto no artigo 173, inciso I, do CTN.4

Isto posto, importante analisar qual o fato gerador das contribuições previdenciárias ora debatidas para verificar o termo inicial do prazo decadencial. Esse assunto encontra-se pacificado no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, os quais possuem jurisprudência consolidada no sentido de que “o fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre obras de construção civil é a data de conclusão da obra”.5

Dessa forma, o Fisco possui o prazo de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao término da obra, para realizar o lançamento de ofício substitutivo. Mas, a dúvida que surge é a seguinte, como a conclusão da obra pode ser comprovada? Apenas o “habite-se” pode ser usada para comprovar a data em que a construção foi finalizada?

A resposta dessas perguntas é de extrema importância para aferição da decadência de possíveis cobranças indevidas, pois é a data da efetiva conclusão da obra que definirá se as contribuições poderão ser cobradas.  O artigo 390, § 3º e § 4º da IN RFB 971/2009, elenca uma série de documentos que podem ser utilizados para comprovação da data em que a construção foi finalizada, dentre os quais se destacam: habite-se, Certidão de Conclusão de Obra (CCO); comprovante de IPTU, em que conste a área da edificação; escritura de compra e venda do imóvel, em que conste a sua área;  contrato de locação com reconhecimento de firma em cartório;  contas de telefone ou de luz, de unidades situadas no último pavimento; vistoria do corpo de bombeiros, na qual conste a área do imóvel.

No entanto, não há tarifação probatória, razão pela qual os contribuintes que não dispuserem dos documentos elencados na IN RFB 971/2009 poderão recorrer ao poder judiciário para afastar a cobrança indevida ou reaver as contribuições recolhidas indevidamente, mediante a comprovação da efetiva data de conclusão da obra.

Por fim, cumpre ressaltar que o fato de o contribuinte ter declarado uma data equivocada na DISO, especialmente por colocar a data de conclusão do HABITE-SE, e não a da efetiva conclusão da obra, realizando o pagamento ou parcelamento das contribuições previdenciárias, não afasta a possibilidade de comprovação, em juízo, da real data em que a construção foi concluída, na medida em que as informações constantes na DISO não são irrevogáveis. No mesmo sentido, em relação aos contribuintes que realizaram pagamentos de contribuições previdenciárias nos últimos 05 anos, é possível buscar junto ao Poder Judiciário a restituição dos valores pagos de forma indevida, desde que demonstrada a ocorrência de decadência.

1 Art. 383-A, I, IN RFB 971/2009

2 Art. 340, I e II da IN RFB 971/2009

3 Schoueri, Luis E. DIREITO TRIBUTÁRIO. Editora Saraiva, 2021. [Minha Biblioteca]. p. 361

4 TRF4, AC 5002543-47.2017.4.04.7209, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/09/2020

5 TRF4, AC 5000326-69.2019.4.04.7206, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/10/2020. No mesmo sentido: TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap – APELAÇÃO CÍVEL – 1991719 – 0009739-57.2009.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA

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ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins

Esta decisão encerra uma discussão iniciada logo após o julgamento do mérito do recurso extraordinário nº 574.706 (Tema 69 de repercussão geral), quando a Receita Federal, ao proferir a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, manifestou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins seria o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte, ou seja, o saldo devedor, após o desconto dos créditos. Esse entendimento fez com que os processos em andamento tivessem alongada a discussão, gerando insegurança jurídica inclusive a quem já possuía decisão transitada em julgado.

Outro ponto a ser destacado na decisão dos embargos de declaração é que o pedido de modulação temporal dos efeitos da decisão formulado pela União foi acolhido pelo STF. Segundo a decisão, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é válida somente a partir do julgamento do mérito do recurso, em 15 de março de 2017, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. Na prática, todas as empresas que ajuizaram ações para se ressarcir do indébito tributário – seja via restituição, seja via compensação – até dia 15/03/2017 terão o efeito da decisão alcançando os 5 anos anteriores ao ajuizamento, mais o período a partir do ajuizamento. As empresas que ajuizaram ações após o dia 15/03/2017 poderão ser ressarcidas somente dos valores indevidamente recolhidos após esta data.

Embora não tenha ficado explícito ao ser pronunciado o julgamento, é possível afirmar que as ações findadas até o momento, inclusive as ajuizadas após 15/03/2017, restam atingidas pela coisa julgada, uma vez que inexistiria, em tese, causa para ação rescisória. Diz-se isso porque a decisão transitada em julgado não estaria em desconformidade ao entendimento jurisprudencial quando foi tomada e, em razão disso, não se teria preenchido o requisito de alteração da jurisprudência necessário para justificar a ação rescisória. Isso, entretanto, talvez possa ser um ponto de discussão no Judiciário a partir de agora.

E quanto as empresas que não possuem ações ajuizadas? Por ora, entende-se necessário o ajuizamento para que o indébito seja reconhecido e que autuações não sejam procedidas, uma vez que os Auditores-Fiscais da Receita Federal somente ficam dispensados de autuar empresas em razão de entendimentos firmados pelo STF em repercussão geral após manifestação expressa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional neste sentido (vide art. 19-A, III, da Lei nº 10.522/2002). Isso vale tanto para o ressarcimento do indébito, quanto para o tributo vincendo.

De qualquer sorte, louva-se que a decisão tenha sido finalmente tomada, embora se possa fazer ressalvas à fundamentação da modulação dos efeitos, pois a partir de agora as empresas poderão, além de buscar os valores indevidamente recolhidos, proceder ao pagamento do PIS e da Cofins sem o ICMS compondo a sua base de cálculo, tudo isso com segurança jurídica.

Por Samuel Hickmann